10 Fragen - 10 Antworten

In unserer Verbandszeitung [unternehmen!] findet sich regelmäßig die Rubrik "10 Fragen - 10 Antworten". Hier beantworten unsere zehn Juristen Fragen rund um die rechtliche Situation zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern: Worin liegen die Vor- bzw. Nachteile hinsichtlich des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages? Dürfen Arbeitgeber in die dienstlichen E-Mail-Accounts ihrer Beschäftigten Einsicht nehmen? Was hat der Arbeitgeber bei Geltendmachung eines Anspruchs auf so genannte Brückenteilzeit zu beachten? Was bringt es, Arbeitsverhältnisse zu befristen?

10 Fragen und Antworten zum Thema "Elternzeit" (2/2023)

1. Wer darf Elternzeit in Anspruch nehmen?

Geregelt wird die Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, kurz BEEG. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Elternzeit, wenn sie mit ihrem Kind (oder einem Pflegekind) in einem Haushalt leben und dieses Kind selbst betreuen und erziehen. Unter bestimmten Voraussetzungen können auch die Großeltern den Anspruch auf Elternzeit geltend machen, wenn sie mit ihrem Enkelkind in einem Haushalt leben und dieses Kind selbst betreuen und erziehen.

2. Wie lange kann Elternzeit genommen werden?

Der Anspruch auf Elternzeit besteht bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes. Die Elternzeit endet also mit Ablauf des Tages, der dem Geburtstag des Kindes vorausgeht.  Das bedeutet, dass am Tag des Geburtstages des Kindes die Arbeit wieder aufzunehmen ist.

3. Können Teile des Anspruchs übertragen werden?

In der Regel wird in den ersten zwölf Monaten der Lebenszeit des Kindes Elternzeit zumindest von einem Elternteil genommen. (Bei der Elternzeit der Mutter wird übrigens die Mutterschutzfrist angerechnet.) Ein Anteil von bis zu 24 Monaten kann zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen werden. Der Anspruch kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden.

4. Können beide Eltern Elternzeit in Anspruch nehmen?

Die Elternzeit kann, auch anteilig, von jedem Elternteil allein oder von beiden Elternteilen gemeinsam genommen werden. Dabei steht beiden Elternteilen jeweils der volle Anspruch auf Elternzeit bis zu drei Jahren zu.

5. Darf während der Elternzeit gearbeitet werden?

Ja, unter folgenden Voraussetzungen:

- der Arbeitgeber beschäftigt in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen

- das Arbeitsverhältnis besteht ohne Unterbrechung länger als 6 Monate

- die vertraglich vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit soll für mind. 2 Monate auf einen Umfang von nicht weniger als 15 und nicht mehr als 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats verringert werden

- dem Anspruch stehen keine dringenden betrieblichen Gründe entgegen

- der Anspruch wurde dem Arbeitgeber 7 Wochen (bzw. für den Zeitraum zwischen dem 3. Geburtstag und dem vollendeten 8. Lebensjahr des Kindes 13 Wochen) vor Beginn der Tätigkeit schriftlich mitgeteilt.

6. Was ist bei der Verringerung der Arbeitszeit zu beachten?

Der Antrag des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin muss den Beginn und den Umfang der verringerten Arbeitszeit enthalten, die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit soll im Antrag angegeben werden. Der Arbeitgeber muss innerhalb von vier Wochen (bzw. acht Wochen bei Teilzeit in Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und vollendetem achten Lebensjahr des Kindes) ab Zugang den Antrag auf Verlängerung der Arbeitszeit schriftlich ablehnen. Versäumt er diese Frist, gilt die Zustimmung als erteilt und die Verringerung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers als festgelegt (Fiktion).

Erfolgt eine rechtzeitige Ablehnung des Antrags auf Verringerung der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber, kann die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Klage vor dem Arbeitsgericht erheben.

7. Darf während der Elternzeit auch bei einem anderen Arbeitgeber gearbeitet werden?

Es ist möglich, dass der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin während der Elternzeit bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, gleiches gilt für das Nachgehen einer selbstständigen Tätigkeit. Es bedarf jedoch der Zustimmung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber hat die Zustimmung auf Antrag zu erteilen, wenn die Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber nicht den eigenen betrieblichen Interessen entgegenstehen. Solche Gründe könnten insbesondere im Bereich der Geheimhaltung oder des Wettbewerbs zu finden sein oder weil der Arbeitgeber selbst der Arbeitskraft des betreffenden Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin bedarf.

8. Entsteht in der Elternzeit Urlaub?

Grundsätzlich entsteht auch in der Elternzeit der „normal“ im Urlaubsjahr entstehende Erholungsurlaub. Der Arbeitgeber ist berechtigt, diesen Urlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel zu kürzen. (Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin während der Elternzeit in Teilzeit beim Arbeitgeber tätig ist.) Es bietet sich an, dass Arbeitgeber diese Kürzungserklärung bereits bei Bestätigung der Elternzeit in Textform abgeben.

9. Was gilt es hinsichtlich des Kündigungsschutzes zu beachten?

Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, und während der Elternzeit nicht kündigen. Dieser Kündigungsschutz beginnt frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes (bzw. frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen den dritten Geburtstag und vollendeten achten Lebensjahr des Kindes). Muss wegen eines Ausnahmefalls, beispielsweise einer Betriebsschließung, dennoch eine Kündigung erfolgen, bedarf es der vorherigen behördlichen Zustimmung (in NRW ist dies die Bezirksregierung als oberste Arbeitsschutzbehörde).

10. Gilt der besondere Kündigungsschutz während der Elternzeit auch für eine Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber?

Wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin während ihrer Elternzeit Teilzeit bei einem anderen Arbeitgeber leistet, greift in diesem anderen Arbeitsverhältnis der besondere Kündigungsschutz des BEEG nicht ein, dieser gilt nur für das „Elternzeit-Arbeitsverhältnis“.

Der andere Arbeitgeber muss somit nicht den Sonderkündigungsschutz des BEEG berücksichtigen, wohl aber die Regeln des allgemeinen Kündigungsschutzrechts.

RAin Henrike Prömmel

Telefon: 0203 99367-123

E-Mail:proemmel(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Urlaub und Urlaubsabgeltung" (1/2023)

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RAin Heike Zeitel

Regionalgeschäftsführung Oberhausen

Telefon: 0203 99367-122

E-Mail:zeitel(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Betriebsrätemodernisierungsgesetz" (6/2022)

1. Welche grundlegenden Änderungen hat es gegeben?

Am 21. Mai 2021 hat der Deutsche Bundestag das „Betriebsrätemodernisierungsgesetz“ beschlossen. Inhaltlich wurden insbesondere Änderungen bei der Wahl des Betriebsrats (Wahlrecht ab dem 16. Lebensjahr), bei der Ausgestaltung mobiler Arbeit, bei der Hinzuziehung von Sachverständigen, bei der Durchführung von virtuellen Betriebsratssitzungen sowie bei der Beschlussfassung in Einigungsstellenverfahren vorgenommen. Nachfolgend sollen hierzu einzelne Detailfragen beantwortet werden.

2. Welche Voraussetzungen müssen für eine virtuelle Betriebsratssitzung vorliegen?

In § 30 BetrVG wird zunächst klargestellt, dass Betriebsratssitzungen grundsätzlich weiter als Präsenzsitzungen stattfinden. In den angeführten Abs. 2 und 3 werden sodann Voraussetzungen für eine Teilnahme an Betriebsratssitzungen mittels Video -und Telefonkonferenz festgeschrieben. Dies soll möglich sein, wenn die Voraussetzungen für eine solche Teilnahme in der Geschäftsordnung des Betriebsrats festgelegt sind, nicht mindestens ein Viertel der Mitglieder des Betriebsrats binnen einer zuvor bestimmenden Frist widersprechen und sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Wenn sowohl die Möglichkeit der Teilnahme mittels Video- und Telefonkonferenz als auch der Teilnahme vor Ort besteht, so gilt auch die Teilnahme vor Ort als erforderlich. Durch das neue Gesetz wird somit dauerhaft geregelt, dass Betriebsratssitzungen virtuell durchgeführt werden können.

3. Kann der Arbeitgeber die virtuelle Durchführung der Betriebsratssitzung verlangen?

Ob und inwieweit die Möglichkeit der Video- oder Telefonkonferenz genutzt wird, steht in der alleinigen Entscheidungsbefugnis des Betriebsrats. Der Arbeitgeber ist nach der Gesetzesbegründung in keinem Fall berechtigt, die Durchführung mittels Video- oder Telefonkonferenz zu verlangen.

4. Was gilt für die weiteren im Betrieb vorhandenen Stellen?

Das Recht zur Teilnahme innerbetrieblicher Stellen – z. B. Schwerbehindertenvertretung, Jugend- und Auszubildendenvertretung – und auch außerbetrieblicher Teilnehmer, z. B. Gewerkschaften nach § 31 BetrVG bleibt unberührt und ist auch in Video- und Telefonkonferenzen sicherzustellen.

5. Wann gilt ein Betriebsrat sodann als beschlussfähig?

In § 33 BetrVG ist vorgesehen, dass Betriebsratsbeschlüsse mit der Mehrheit der anwesenden Mitglieder gefasst werden. Darüber hinaus wurde nun in § 33 BetrVG aufgenommen, dass auch Betriebsratsmitglieder, die mittels Video- und Telefonkonferenz an der Beschlussfassung teilnehmen, als anwesend gelten.

6. Was ist bei der Sitzungsniederschrift zu berücksichtigen?

In § 34 BetrVG wird bezüglich der Sitzungsniederschrift geregelt, dass Betriebsratsmitglieder, die virtuell an der Sitzung teilgenommen haben, ihre Teilnahme gegenüber dem Vorsitzenden in Textform zu bestätigen haben. Diese Bestätigung ist dann der Sitzungsniederschrift beizufügen.

7. Gilt weiterhin das Schriftformerfordernis im Rahmen der Einigungsstelle?

Bisher war in § 76 Abs. 3 S. 4 BetrVG vorgesehen, dass Beschlüsse der Einigungsstelle schriftlich niederzulegen, vom Vorsitzenden zu unterschreiben und Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten sind. Durch eine entsprechende Ergänzung des Gesetzes soll die Schriftform durch die elektronische Form des §§ 126a BGB ersetzt werden. § 76 III S. 4 BetrVG lautet nunmehr wie folgt: Die Beschlüsse der Einigungsstelle sind schriftlich niederzulegen und vom Vorsitzenden zu unterschreiben oder in elektronischer Form niederzulegen und vom Vorsitzenden mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen sowie Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten. Da die Sitzungen der Einigungsstelle selbst – einschließlich etwaiger Beschlussfassungen mittels Spruchs – der analogen Welt vorbehalten bleiben, dürften die praktischen Auswirkungen dieser Regelung gering bleiben.

8. Wie können zukünftig Betriebsvereinbarungen abgeschlossen werden?

Betriebsvereinbarungen sind gemäß § 77 Abs. 2 BetrVG von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Auch hier soll nunmehr die Schriftform durch die elektronische Form nach § 126 Abs. 1 BGB ersetzt werden können. Hierbei muss sichergestellt werden, dass Betriebsrat und Arbeitgeber abweichend von § 126 Abs. 2 BGB dasselbe Dokument elektronisch signieren.

9. Was gilt bei der Hinzuziehung eines Sachverständigen bei KI-Fragen?

Die Hinzuziehung eines Sachverständigen für künstliche Intelligenz, kurz: KI, gilt immer dann als erforderlich, wenn der Betriebsrat die Einführung oder Anwendung von künstlicher Intelligenz zu beurteilen hat, § 80 Abs. 3 BetrVG. Eine Erforderlichkeitsprüfung entfällt insoweit. In § 90 Nr. 3 BetrVG wird zudem aufgenommen, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch rechtzeitig und unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen über den Einsatz künstlicher Intelligenz unterrichten hat.

10. Was gilt bzgl. gestaltet der Mitbestimmung bei der Ausgestaltung mobiler Arbeit?

In § 87 Abs. 1 BetrVG wird durch eine neue Nr. 14 geregelt, dass die Mitbestimmung des Betriebsrats auch die Ausgestaltung von mobiler Arbeit umfasst, die mittels Information- und Kommunikationstechnik erbracht wird. Hiermit wurde ein gänzlich neuer Mitbestimmungstatbestand geschaffen, der bei Einführung mobiler Arbeit zu beachten ist.

RA Moritz Streit

Telefon: 0203 99367-172

E-Mail:streit(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Betriebsratsanhörung" (3/2022)

1. In der Praxis scheitern viele arbeitgeberseitige Kündigungen vor dem Arbeitsgericht daran, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden ist. Was ist der Hintergrund?

Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeswortlautes hat über die Jahrzehnte eine umfangreiche Rechtsprechung diese Norm konkretisiert.

2. Welche Kündigungen sind damit gemeint?

Kündigungen vor Antritt des Arbeitsverhältnisses, Änderungskündigungen, Wiederholungskündigungen, Kündigungen von Heimarbeitern, als auch Kündigungen innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit bzw. Probezeit.

3. Was ist denn der Zweck dieses Anhörungsverfahrens?

Der Betriebsrat soll im Rahmen seiner Beteiligungsrechte in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn gegebenenfalls mit besseren Argumenten von einer Kündigung abzuhalten. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen, um so die Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden. Durch eine solche Stellungnahme soll der Arbeitgeber Gelegenheit bekommen, die gegebenenfalls vom Betriebsrat geäußerten Bedenken bzw. einen möglicherweise erhobenen Widerspruch noch bei seinem Kündigungsentschluss zu berücksichtigen.

4. Was muss denn in der Betriebsratsanhörung drinstehen?

Zunächst sind dem Betriebsrat die so genannten Sozialdaten, d. h. die Personalien des Arbeitnehmers, Geburtsdatum, Familienstand, gegebenenfalls Anzahl der Kinder, Unterhaltspflichten, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Art der derzeitigen Beschäftigung, ein möglicherweise bestehender besonderer Kündigungsschutz, die Kündigungsart sowie die Kündigungsfrist mitzuteilen. Hinsichtlich der ebenfalls mitzuteilenden Kündigungsgründe ist der maßgebliche Sachverhalt so genau und umfassend zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigung zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Es gilt der Grundsatz der so genannten „subjektiven Determinierung“. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber alle Umstände mitteilen muss, die den Kündigungsentschluss bestimmt haben. Dem kommt er nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus einer eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt mitteilt. Es dürfen keine Informationen gegeben bzw. vorenthalten werden, aufgrund derer bzw. ohne die für den Betriebsrat ein falsches Bild über den Sachverhalt entstehen könnte. Im Übrigen sind im Hinblick auf die verschiedenen Kündigungsarten (personen-/verhaltens- und betriebsbedingte Kündigung) detaillierte Ausführungen erforderlich. Ist der Kündigungssachverhalt verkürzt und unvollständig dargestellt, ist die Anhörung nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden, sodass diese ebenfalls unwirksam ist. Ferner sind Gründe, die beim Kündigungsausspruch bekannt waren, jedoch nicht in der Anhörung angegeben worden sind, im Kündigungsschutzprozess nicht verwertbar. Es ist also bei der Formulierung der Betriebsratsanhörung große Sorgfalt an den Tag zu legen und eher ein Satz zu viel als zu wenig zu schreiben.

5. Ist die Betriebsratsanhörung formgebunden?

Das Gesetz schreibt keine besondere Form vor. Aus Beweisgründen sollte eine Betriebsratsanhörung aber stets schriftlich erfolgen und mit einer Empfangsbestätigung versehen sein.

6. Gibt es Fristen zu beachten?

Bei der ordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat die Möglichkeit, innerhalb einer Woche nach Übergabe des Anhörungsschreibens dem Arbeitgeber schriftlich seine Bedenken mitzuteilen. Hieraus folgt, dass die Anhörung spätestens acht Tage vor dem vorgesehenen Kündigungszeitpunkt dem Betriebsrat übergeben werden muss.

Bei einer außerordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat eventuelle Bedenken innerhalb von drei Tagen schriftlich mitzuteilen. Eine Unterrichtung ist somit spätestens vier Tage vor dem beabsichtigten Ausspruch der Kündigung erforderlich. Bei der Fristberechnung ist zu berücksichtigen, dass die Frist am Tag nach Zugang der Mitteilung beim Betriebsrat zu laufen beginnt. Der Zugangstag ist also nicht mitzurechnen. Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages. Beispiel: Bei Eingang einer Mitteilung des Arbeitgebers am Freitag beginnt die Wochenfrist am Samstag und endet am darauffolgenden Freitag, 24 Uhr, d. h. der frühestmögliche Ausspruch der Kündigung kann am folgenden Samstag vorgenommen werden.

7. Sind diese Fristen vor Ausspruch der Kündigung stets abzuwarten?

Hat der Betriebsrat für den Arbeitgeber erkennbar schon vor Ablauf der Fristen eine abschließende Stellungnahme abgegeben, kann die Kündigung auch schon eher ausgesprochen werden. Dabei ist vom Arbeitgeber darauf zu achten, dass es sich bei einer solchen Stellungnahme erkennbar um eine solche des Betriebsratsgremiums nach Beschlussfassung handelt und nicht um eine spontane Äußerung eines Betriebsratsmitgliedes. Ist eine Stellungnahme nicht erfolgt, ist der Ablauf der Frist stets abzuwarten. Eine vor Ablauf der Frist ausgesprochene Kündigung ohne vorherige Stellungnahme des Betriebsrates ist ebenfalls unwirksam, da das Anhörungsverfahren noch nicht abgeschlossen war.

8. An wen ist die Anhörung zu richten?

Adressat der Betriebsratsanhörung ist grundsätzlich der Betriebsratsvorsitzende. Ist dieser verhindert, ist sie dem Stellvertreter zu übergeben. Der Arbeitgeber sollte sich – auch um die Fristen zu dokumentieren – die Übergabe des Anhörungsschreibens auf einer Empfangsbestätigung quittieren lassen. Das einzelne Betriebsratsmitglied ist nur in besonderen Ausnahmefällen empfangsberechtigt.

9. Wie sind die Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrates?

Der Betriebsrat kann innerhalb der Wochenfrist bei einer ordentlichen Kündigung der beabsichtigten Kündigung zustimmen. Er kann aber auch die Wochenfrist verstreichen lassen oder dem Arbeitgeber mitteilen, dass er nicht vorhat, eine Stellungnahme abzugeben. Dann sollte die Wochenfrist gleichwohl abgewartet werden. In diesen Fällen gilt die Zustimmung als erteilt und der Arbeitgeber kann die Kündigung aussprechen. Bei einer außerordentlichen Kündigung muss sich der Betriebsrat innerhalb von drei Tagen abschließend äußern.

Ferner kann der Betriebsrat innerhalb der Fristen Bedenken äußern. Dies ist im Hinblick auf die Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers unbeachtlich. Schließlich kann der Betriebsrat auch schriftlich widersprechen.

10. Was ist im Falle eines Widerspruches zu beachten?

Aufgrund gesetzlicher Vorgaben ist ein Widerspruch nur bei Vorliegen eines der vier genannten gesetzlichen Widerspruchsgründe rechtlich möglich. Der Widerspruch ist schriftlich und innerhalb der Frist schlüssig und anhand konkreter Tatsachen, die sich auf diese Widerspruchsgründe beziehen, vorzunehmen. So ist ein Widerspruch nur möglich, wenn soziale Gesichtspunkte nicht berücksichtigt worden sind, ein Verstoß gegen Auswahlrichtlinien vorlag, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht oder eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nach zumutbarer Umschulung gegeben ist und schließlich eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit unter geänderten Bedingungen möglich erscheint. Im Falle eines solchen Widerspruchs ist für den Arbeitgeber nach wie vor der Ausspruch der Kündigung möglich. Die Stellungnahme des Betriebsrates ist jedoch dem Kündigungsschreiben beizufügen. Ferner kann der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess einen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Kündigung geltend machen.

RA Martin Jonetzko

Stellvertretender Hauptgeschäftsführer; Geschäftsführer der drei Unternehmerverbände Metall Ruhr-Niederrhein, Ruhr-Niederrhein sowie Dienstleistungen

Telefon: 0203 99367-121

E-Mail:jonetzko(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Die Abmahnung: Nicht immer, aber immer richtig!" (12/2021)

1. Welche Funktion hat eine Abmahnung?

Drei wesentliche Funktionen prägen eine Abmahnung: Dokumentation des beanstandeten Verhaltens des Arbeitnehmers, die Rüge, dass dieses Verhalten als vertragswidrig angesehen wird, sowie die Warnung, dass das Arbeitsverhältnis im Wiederholungsfall gefährdet ist.

2. Ist eine Abmahnung vor jeder verhaltensbedingten Kündigung zwingend erforderlich?

Grundsätzlich ist die Abmahnung Wirksamkeitsvoraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung und damit in aller Regel erforderlich. Es gibt nur wenige Ausnahmen von diesem Grundsatz, in aller Regel liegen dann bereits die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung vor. Es muss sich hierbei um äußerst schwerwiegende Vertragsverletzungen / Vertrauensbruch handeln. Ansonsten gilt der Grundsatz: Zuerst abmahnen, dann kündigen!

3. Kann, nachdem ein Sachverhalt abgemahnt wurde, deswegen noch eine Kündigung ausgesprochen werden?

Nein! Dieser Sachverhalt gilt sozusagen als verbraucht, da er bereits im Rahmen der Abmahnung sanktioniert wurde und damit der Arbeitgeber auf sein Kündigungsrecht wegen des abgemahnten Sachverhaltes verzichtet hat.

4. Kann eine Abmahnung auch mündlich erteilt werden?

Grundsätzlich ja, ABER: Der Arbeitgeber ist für die ordnungsgemäße Erteilung einer vorherigen Abmahnung insbesondere im Rahmen eines nachfolgenden Kündigungsschutzprozesses in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig. Aufgrund der oftmals zwischen Abmahnung und Kündigung liegenden Zeitabstände empfiehlt es sich bereits vor diesem Hintergrund, das gerügte Fehlverhalten des Arbeitnehmers schriftlich zu fixieren. Darüber hinaus muss die Abmahnung dieses Fehlverhalten im Einzelnen konkret unter Angabe der 5 W „WAS, WIE, WER, WO, WANN“ beschreiben und darf sich keinesfalls auf Schlagworte beschränken. Allgemeinbegriffe wie „Unzuverlässigkeit“, „mangelnde Arbeitsbereitschaft“ oder „Unpünktlichkeit“ reichen nicht aus. Aus Gründen der Beweissicherung daher die klare Empfehlung einer schriftlichen Abmahnung.

5. Wer darf eine Abmahnung aussprechen?

Abmahnungsberechtigt ist arbeitgeberseitig jeder, der dem Arbeitnehmer gegenüber weisungsbefugt ist. Der Abmahnende muss nicht kündigungsberechtigt sein. Klare Empfehlung: Einbeziehung der Personalabteilung.

6. Kann jedes Verhalten abgemahnt werden?

Grundsätzlich ja, aber die Abmahnung muss verhältnismäßig sein. Es darf sich daher nicht um einzelne Bagatellverstöße handeln. Es gilt der Grundsatz: Abmahnen mit Augenmaß!
Weiterhin muss es sich um ein steuerbares Verhalten handeln, welches der Arbeitnehmer nach erteilter Abmahnung auch tatsächlich ändern / abstellen kann. Damit scheiden solche Sachverhalte aus, in denen kein steuerbares Verhalten (mehr) möglich ist. Beispiel ist eine Suchterkrankung, bei der der Arbeitnehmer – selbst wenn er dies wollte – seinen Drogenkonsum nicht beenden kann, da er bereits die Schwelle zur Suchterkrankung überschritten hat. Abmahnungsrelevant sind nur solche Konstellationen, in denen der Arbeitnehmer kann, aber nicht will!
Im umgekehrten Falle – der Arbeitnehmer will, aber kann nicht – ist der personenbedingte Bereich betroffen.

7. Muss der Betriebsrat eingebunden werden?

Nein, im Gegenteil: Entgegen häufig praktizierter Automatismen bei der Erteilung einer Abmahnung ist eine Information des Betriebsrates bereits aus Datenschutzgründen nicht zulässig. Etwas anderes gilt natürlich, wenn sich der Arbeitnehmer selbst an den Betriebsrat wendet.
Ansonsten gelangt eine Abmahnung erst dann zur Kenntnis des Betriebsrates, wenn dieser im Rahmen einer beabsichtigten verhaltensbedingten Kündigung gemäß § 102 BetrVG hierzu angehört wird.

8. Innerhalb welcher Frist muss eine Abmahnung ausgesprochen werden und wann verliert sie ihre Wirkung?

Es gibt keine festen Fristen. Insbesondere gilt auch nicht die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB, wonach eine fristlose Kündigung nur zwei Wochen nach Bekanntwerden der Kündigungsgründe ausgesprochen werden kann.
Eine Abmahnung sollte nach Bekanntwerden des relevanten Sachverhaltes zeitnah erstellt und dem Arbeitnehmer – am besten persönlich – übergeben werden. Als Faustformel sollten vier Wochen nicht überschritten werden, wobei „Bekanntwerden“ auch immer die teilweise umfangreiche Sachverhaltsaufklärung mit umfasst.
Keinesfalls sollte durch faktisches Verhalten beim Arbeitnehmer der Eindruck erweckt werden, der Arbeitgeber würde die Sache nicht weiterverfolgen und auf sich beruhen lassen. In einem solchen Fall kann ein Verwirkungstatbestand eintreten.

9. Wie oft muss abgemahnt werden, bevor eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen werden kann?

Auch hier gibt es keine klaren Vorgaben. Es gilt der Grundsatz: Je schwerwiegender das bereits gerügte Verhalten, desto eher kann im Wiederholungsfall (ohne weitere Abmahnung) eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen werden. Umgekehrt gilt dementsprechend bei geringeren Verstößen, dass eine zweite Abmahnung erforderlich sein dürfte. Andererseits darf kein inflationäres Abmahnungswesen betrieben werden. Fazit: Entscheidend ist der Einzelfall.

10. Muss der Arbeitnehmer immer gegen eine Abmahnung klagen?

Nein! Ein Arbeitnehmer kann eine Abmahnung hinnehmen, ohne dass er diese damit inhaltlich akzeptiert. Er kann in einem solchen Fall in einem späteren Kündigungsschutzverfahren gegen die Wirksamkeit der zuvor erteilten Abmahnung in vollem Umfang vorgehen.
Eine weitere Möglichkeit ist die Gegendarstellung, die dann vom Arbeitgeber ebenso wie die Abmahnung zur Personalakte genommen werden muss. Grenzen für die Gegendarstellung ergeben sich aus Rechtsmissbrauchsgrundsätzen. Sie muss sachlich sein und sich auf die Punkte beziehen, welche Gegenstand der Abmahnung sind. Daneben kann der Arbeitnehmer Entfernung einer aus seiner Sicht ungerechtfertigten Abmahnung auf dem Klagewege verlangen. Dabei trifft die Darlegungs- und Beweislast zur Rechtfertigung der Abmahnung im Prozess den Arbeitgeber.

RAin Kerstin Einert-Pieper

Geschäftsführerin des Unternehmerverbandes Mülheimer Wirtschaft

Telefon: 0208 30068-14

E-Mail:einert-pieper(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Corona-Pandemie: Homeoffice, mobile Arbeit und Testangebotspflicht" (6/2021)

1. Was ist eigentlich Inhalt der sog. Homeoffice- Angebotspflicht?

Zunächst ist vorab zu bemerken, dass die Entscheidungsbefugnis, ob Homeoffice ständig oder nur an bestimmten Tagen möglich ist, beim Arbeitgeber liegt. Eine Annahmeverpflichtung des Beschäftigten nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) bezieht sich dann auf dieses Angebot des Arbeitgebers. Das Angebot des Arbeitgebers richtet sich auf Ausführung der Tätigkeit in eigener Wohnung und nicht an anderen Orten. Soweit Beschäftigte dagegen anbieten, die Tätigkeit z. B. an einem anderen Ort oder zu anderer Zeit auszuführen, gilt die Homeofficeangebotsverpflichtung damit als nicht angenommen, sondern abgelehnt.

2. Was sind zwingende betriebsbedingte Gründe, die gegen die Ausführung der Tätigkeit in der Wohnung des Beschäftigten sprechen?

Angesprochen sind vor allem solche Tätigkeiten, die sich grundsätzlich für die Ausführung im Homeoffice eignen, die aber aus belegbaren und nachvollziehbaren betriebstechnischen Gründen nicht dorthin verlagert werden können, insbesondere, weil ansonsten der Betrieb nur eingeschränkt oder gar nicht aufrechterhalten werden kann.

Dies umfasst insbesondere mit der Bürotätigkeit verbundene Nebentätigkeiten wie die Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post, die Bearbeitung des Warenein- und -ausgangs, Schalterdienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben (z.B. IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebs sowie auch die Sicherstellung der ersten Hilfe.

3. Muss ein Angebot in Schriftform abgegeben werden?

Nein, es reicht mündlich, per E-Mail bzw. per Intranet. Zu beachten ist die Nachweisbarkeit des Zugangs für evtl. Nachfragen der Behörde oder für evtl. Klage eines Beschäftigten.

4. Ist der Arbeitgeber verpflichtet, nach § 28 b Abs. 7 IfSG eine entsprechende Ausstattung (Laptop, Stuhl, Lampe) der Beschäftigten für die Tätigkeit anzubieten?

Wohl eher nein. Ausweislich des Wortlauts des § 28 b Abs. 7 IfSG ist die Tätigkeit von zu Hause aus im Sinne des IfSG keine Telearbeit nach der Arbeitsstättenverordnung. Individuelle Vereinbarungen sind allerdings möglich, vielleicht auch sinnvoll. Arbeitnehmer könnten sich ggf. über §§ 670 BGB, 618 BGB i.V. m. den Vorschriften des ArbSchG darauf berufen.

5. Hat der Betriebsrat bei der Auswahl der Beschäftigten, denen ein Angebot unterbreitet werden soll, mitzubestimmen?

Soweit eine Pflicht des Arbeitgebers besteht, ein Angebot zu unterbreiten, dürften weitere Mitbestimmungsrechte ausgeschlossen sein.

6. Ein Mitarbeiter im Homeoffice äußert den Wunsch, in den Betrieb zurück zu kommen. Kann er das verlangen?

Dies ist einvernehmlich grundsätzlich möglich, soweit neu auftretende sachliche Gründe auf Seiten des Beschäftigten entstanden sind. Hier sollte man sich die Gründe genau anhören. Gegen den Willen des Arbeitgebers gibt es jedenfalls keine Rückkehrpflicht, jedenfalls soweit vertraglich keine Rückkehrregelung in der Vereinbarung getroffen wurde.

7. Welchen Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber ein Angebot über einen Corona-Test mindestens zweimal pro Kalenderwoche zu unterbreiten?

Die Testangebotspflicht nach § 5 Abs. 1 ArbSchV (Bund) sieht vor, dass der Arbeitgeber allen Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, das entsprechende Angebot zu unterbreiten hat. Es richtet sich also auch an Vertriebler im Außendienst, ebenso an Geimpfte und an Leiharbeitnehmer.

8. Kann man als Unternehmen die Beschäftigtentestung „auslagern“?

Nach § 4 Abs. 1 Corona-Test-Quarantäne VO NRW können Unternehmen der Privatwirtschaft, Körperschaften des Privatrechts und Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, die ihren Beschäftigten das Angebot von kostenlosen Coronaschnelltests machen, die Testungen selbst mit fachkundigem oder geschultem Personal durchführen oder bei Teststellen oder Testzentren, die auch Bürgertestungen vornehmen, auf ihre Kosten beauftragen. Es sollte jedenfalls eine Bescheinigung über das Testergebnis erfolgen.

9. Haftet der Arbeitgeber für die Richtigkeit der Durchführung der Tests?

Bei Coronaschnelltests im Betrieb, sobald sie durch externe und sorgfältig ausgesuchte Institute durchgeführt werden, nein. Gleiches gilt für solche Tests, die durch Betriebsärzte durchgeführt werden (vgl. hierzu BAG vom 21.12.2017 zur Grippeimpfung, 8 AZR 853/16). Bei Einsatz von geschultem Personal des Unternehmens selbst haftet der Arbeitgeber ggf. dann, wenn nicht eine ordnungsgemäße Auswahl des Personals und/oder Schulung erfolgt ist. Eine Haftung bei Angebot auf Selbsttests ist nicht ersichtlich.

10. Ist der Betriebsrat bei Umsetzung der Testangebotspflicht zu beteiligen?

Eine zulässige Festlegung von Testungen (z. B. Selbsttests in Eigenanwendung), die sich nicht auf indizierte Einzelfälle beschränkt, kann jedenfalls dann der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterfallen, wenn der Arbeitgeber eine Ordnungsregel schafft. Betroffen sein könnte aber auch das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG wegen des Regelungsspielraums bei Auswahl der Testart.

RA Wolfgang Schmitz

Hauptgeschäftsführer der Unternehmerverbandsgruppe und aller Einzelverbände

Telefon: 0203 99367-124

E-Mail:schmitz(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Mobile Working und Homeoffice" (3/2021)

1. Was ist unter Mobile Working und Homeoffice zu verstehen?

Zu beachten ist zunächst, dass die Begriffe „Mobile Working“, „Telearbeit/Homeoffice“ und „Desksharing“ bislang nicht einheitlich genutzt werden. Überwiegend wird unter Mobile Working verstanden, dass die Arbeitsleistung unabhängig von einem festen Arbeitsplatz / festen Arbeitsort erbracht wird, also z. B. beim Arbeitnehmer zu Hause, beim Kunden, im Café, im Hotel oder auf einer Reise. Dagegen liegt Telearbeit/Homeoffice-Tätigkeit vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung von seinem Zuhause aus erbringt. Von alternierender Telearbeit wird gesprochen, wenn die Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer sowohl in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers als auch von seinem Zuhause aus erbracht wird. Unter Desksharing wird ein Bürokonzept verstanden, bei dem sich die Arbeitnehmer innerhalb einer Organisationseinheit des Arbeitgebers eine festgelegte Anzahl von Arbeitsplätzen teilen.

2. Gibt es schon jetzt rechtliche Regelungen zu Mobile Working bzw. Homeoffice?

Es gibt bislang den 2. Referentenentwurf zum „Mobile Arbeit Gesetz“ (MAG). Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. Des Weiteren sieht die am 22.01.2021 verkündete Corona-Arbeitsschutz-VO unter § 2 Abs. 4 vor, den Beschäftigten im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.“ Ob diese Regelung über den 15.03.2021 fortbesteht, ist unklar.

Eine konkrete Regelung zum Thema Homeoffice-Tätigkeit findet sich in der ArbeitsstättenVO, dort Telearbeitsplatz genannt: Telearbeitsplätze sind danach vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat. Ein Telearbeitsplatz ist vom Arbeitgeber erst dann eingerichtet, wenn Arbeitgeber und Beschäftigte die Bedingungen der Telearbeit arbeitsvertraglich oder im Rahmen einer Vereinbarung festgelegt haben und die benötigte Ausstattung des Telearbeitsplatzes mit Mobiliar, Arbeitsmitteln einschließlich der Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person im Privatbereich des Beschäftigten bereitgestellt und installiert ist. Hierüber hat der Arbeitgeber eine Gefährdungsbeurteilung durchzuführen, welche die spezifischen Gegebenheiten berücksichtigt.

Auf Mobile Working ist die ArbeitsstättenVO grundsätzlich nicht anwendbar. Da der Arbeitnehmer im Rahmen von Mobile Working seinen Arbeitsort selbst wählen kann, wäre eine Anwendung der ArbeitsstättenVO weder sachgerecht, noch wäre es dem Arbeitgeber praktisch möglich, deren Einhaltung sicherzustellen.

3. Woraus kann sich bereits jetzt ein Anspruch des Arbeitnehmers ergeben?

Verschiedene Tarifverträge sehen bereits jetzt Regelungen zur Mobilen Arbeit und/oder zur Homeoffice-Tätigkeit vor, wie zum Beispiel der Tarifvertrag zum Mobilen Arbeiten für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens. Auch haben bereits viele Unternehmen entsprechende Betriebsvereinbarungen mit ihren Betriebsräten geschlossen. Selbstverständlich kann sich ein Anspruch des Arbeitnehmers auch aus seinem eigenen Arbeitsvertrag ergeben.

4. Wer stellt die erforderlichen Arbeitsmittel?

Notwendige Arbeitsmittel sind vom Arbeitgeber bereitzustellen, sowohl bei Mobile Working als auch bei der Homeoffice-Tätigkeit. Tätigt der Arbeitnehmer nach Absprache mit dem Arbeitgeber notwendige Anschaffungen selbst, um seine Tätigkeit ausüben zu können, so hat er gegen seinen Arbeitgeber einen Aufwendungsersatzanspruch gem. § 670 BGB.

Nicht selten wird aber auch vereinbart, dass der Arbeitnehmer sein schon vorhandenes Eigentum (z.B. Computer/Smartphone) zur Erbringung der Arbeitsleistung nutzt („bring your own device“). In der Regel wird auch dann vereinbart, dass sich der Arbeitgeber finanziell beteiligt. Ob eine solche Regelung sinnvoll ist, muss jedoch sorgfältig unter Berücksichtigung der Risiken abgewogen werden. In diesen Fällen hat der Arbeitgeber nur eingeschränkte Herausgabe- und Einsichtnahmemöglichkeiten, ein Verbot, die Arbeitsmittel auch privat zu nutzen bzw. diese nicht Dritten zu überlassen, kommt nicht in Betracht und die Erfüllung datenschutzrechtlicher Anforderungen ist besonders schwierig.

5. Ist der Arbeitnehmer unfallversichert?

Selbstverständlich unterliegt der Arbeitnehmer auch während der Arbeitsleistung im Rahmen von Mobile Working bzw. der Homeoffice-Tätigkeit dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung. Der Arbeitnehmer ist also im Fall eines Arbeitsunfalls und bei Berufskrankheiten (§ 7 SGB VII) versichert. Ob aber ein versicherter Arbeitsunfall vorliegt, ist nur schwer zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist für die Feststellung eines Arbeitsunfalls, die objektivierte Handlungstendenz des Versicherten, eine dem Unternehmen dienende Tätigkeit ausüben zu wollen, ausschlaggebend. Es ist entscheidend, ob der Arbeitnehmer im konkreten Einzelfall eine dem Arbeitgeber dienende Tätigkeit ausüben wollte und ob diese innere (Haupt-)Tatsache durch objektive Umstände des Einzelfalls zur Überzeugung des Tatrichters im Vollbeweis durch den Versicherten bestätigt werden kann. Es gibt also sehr hohe Anforderungen. Ein Sturz beim Holen eines Getränks innerhalb der Wohnung ist beispielsweise nicht versichert.

6. Ist der Betriebsrat zu beteiligen?

Sowohl bei der Planung von Mobile Working oder Homeoffice-Tätigkeiten als auch bei der Umsetzung kommt eine Vielzahl von Beteiligungsrechten des Betriebsrats in Betracht. Die wichtigsten sind bei der Planung § 92 a BetrVG (Vorschläge zur Sicherung und Förderung der Beschäftigung und damit auch zur Einrichtung von Mobile Working oder Telearbeit), § 80 Abs. 2 BetrVG (allgemeiner Unterrichtungsanspruch) und § 90 BetrVG (Unterrichtung über die Planung von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen sowie Beratung des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat über vorgesehene Maßnahmen und deren Auswirkungen). Bei der Umsetzung kommt es auf die Ausgestaltung der Regelungen an, welche Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats eingreifen können. Zu denken ist an

  • § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei Einführung von Zugangsrechten bzw. Kontrollmöglichkeiten oder bei Fragen der privaten Nutzung von Telefonen, Computern etc.
  • § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wenn Arbeitszeitthemen, z.B. die Verteilung der Arbeitszeit, betroffen sind
  • § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG im Zusammenhang mit technischen Einrichtungen
  • § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG im Rahmen von Arbeits- und Gesundheitsschutzregelungen
  • § 87 Abs. 1 Ziff. 10 BetrVG im Rahmen von eventuellen Vergütungsfragen oder Aufwandsentschädigungen.
  • In jedem Fall muss aber auch an das Mitbestimmungsrecht bei Versetzungen (§ 99 BetrVG) gedacht werden.

Die individuelle Teilnahme an und Beendigung der Homeoffice-Tätigkeit ist nach herrschender Meinung eine mitbestimmungspflichtige Versetzung. Ob dieses auch bei Mobile Working gilt, ist gerichtlich bislang nicht geklärt. Maßgeblich dürfte wohl die konkrete Ausgestaltung sein. Insbesondere in Fällen, in denen der Schwerpunkt der Leistungserbringung weiterhin die Betriebsstätte des Arbeitgebers ist, der Arbeitnehmer seinen Arbeitsort selbst wählen und auch selbstständig entscheiden kann, nicht mobil, sondern in der Betriebsstätte zu arbeiten, dürfte wohl kein Fall einer Versetzung vorliegen.

7. Was ist hinsichtlich der Arbeitszeit zu beachten?

Bei mobiler Arbeit gilt im Hinblick auf die Arbeitszeit grundsätzlich keine Besonderheiten zu berücksichtigen, d. h. sofern keine anderweitigen Absprachen mit dem Arbeitgeber existieren, muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung im gleichen Umfang und zu den Zeiten erbringen, als wenn er in der Betriebsstätte des Arbeitgebers arbeiten würde.

Dabei sind die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) hinsichtlich Ruhezeiten, Pausen etc. zu beachten. Der Arbeitgeber ist in diesem Zusammenhang verpflichtet, die Einhaltung der entsprechenden Regelung zu kontrollieren und sicherzustellen, was bei mobiler Arbeit herausfordernder sein dürfte als wenn der Arbeitnehmer im Betrieb, also vor Ort, seine Arbeit verrichtet. In der Praxis werden die Regelungen zu mobiler Arbeit bzw. Telearbeit häufig mit flexiblen Arbeitszeitmodellen wie beispielsweise Vertrauensarbeitszeit verknüpft.

8. Wie wird mobiles Arbeiten vereinbart?

Auch wenn in diesen Zeiten der Pandemie in vielen Betrieben mobile Arbeit quasi auf Zuruf erfolgt, sollte allein schon aus Dokumentationszwecken eine schriftliche Vereinbarung getroffen werden. Die Regelungsgegenstände betreffen insbesondere

  • Dauer und Lage der Arbeitszeit
  • Anforderungen an die häusliche Arbeitsstätte
  • Arbeitsmittel
  • Kostenerstattung
  • Datenschutz und Datensicherheit
  • Unfallversicherungsschutz
  • Beendigung bzw. Widerruf der mobilen Arbeit

9. Was gilt hinsichtlich der Arbeitnehmerhaftung?

Im Bereich der mobilen Arbeit bzw. Telearbeit sind die allgemeinen Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung gültig. Herausfordernd ist in diesem Zusammenhang, dass der Arbeitgeber lediglich eingeschränkte Möglichkeiten hat, im Fall der Arbeit des Arbeitnehmers von zu Hause in die Gestaltung des Arbeitsplatzes sowie dessen Umgebung einzugreifen. Insofern ergibt sich eine Pflicht zur Aufklärung gegenüber dem Arbeitnehmer.

10. Wie funktioniert der Datenschutz in diesem Zusammenhang?

Die Datenschutz-Vorschriften von DSGVO und BDSG gelten auch im Bereich von mobiler Arbeit bzw. Telearbeit. Gerade im Bereich von mobiler Arbeit sind hier die hohen Anforderungen besonders zu beachten, da der Austausch von automatisiert verarbeiteten Daten außerhalb der Betriebsstätte des Arbeitgebers erfolgt. Zudem findet in der Regel zusätzlich ein Austausch der Daten zwischen dem Arbeitsort des Arbeitnehmers und der Betriebsstätte des Arbeitgebers statt. Da der Arbeitgeber in der Regel nur begrenzten Einfluss auf die Gestaltung des Arbeitsplatzes in technischer Sicht nehmen kann, müssen gegebenenfalls Einschränkungen erfolgen; so könnte z. B. die Verarbeitung von Kunden oder Mitarbeiterdaten die besonders sensibel sind, aus der Anwendung der mobilen Arbeit ausgenommen werden o. ä. Dahingehende Überlegungen sollten unbedingt angestellt werden, um im Falle einer etwaigen Datenschutzpanne entsprechend vorbereitet zu sein.

RAin Henrike Prömmel

Telefon: 0203 99367-123

E-Mail:proemmel(at)unternehmerverband(dot)org

RAin Heike Zeitel

Regionalgeschäftsführung Oberhausen

Telefon: 0203 99367-122

E-Mail:zeitel(at)unternehmerverband(dot)org

3 weitere Fragen und Antworten aus arbeitswirtschaftlicher Sicht (3/2021)

1. Welche betriebs- und arbeitsorganisatorischen Aspekte sind bei der Gestaltung von Homeoffice und mobiler Arbeit zu beachten?

Eine adaptive IT ist unabdingbar für mobile Arbeit, denn sonst entsteht schnell „Technofrust“, der zu ungewünschten und unproduktiven Ergebnissen führt. Wichtig ist auch ein funktionierender IT-Support, der schnell unterstützt.

Vor der Einführung mobiler Arbeit sollten unbedingt drei weitere Aspekte beachtet werden: Organisation, Kommunikation sowie Führungs- und Unternehmenskultur. Hierunter fällt zum Beispiel eine ehrliche Betrachtung, welche Tätigkeiten für mobile Arbeit in Betracht kommen und klare Absprachen über Informationsweitergabe und Dokumentenablage.

2. Was können Führung und Beschäftigte tun, damit mobile Arbeit auch gelingt?

Beschäftigte und Führungskräfte sind gleichermaßen gefordert, damit mobile Arbeit gelingt. Den Vorgesetzten kommt eine Schlüsselrolle zu, da bei mobiler Arbeit schnell „Führen auf Distanz“ zum Tragen kommt. Führungskräfte sollten im Vorhinein dafür sensibilisiert und geschult werden. Hierzu bietet unser Tochterunternehmen, die HAUS DER UNTERNEHMER GmbH, entsprechende Seminare an.

Des Weiteren gibt es bestimmte Faktoren der Führung, die mobile Arbeit hemmen, z. B. das so genannte „Monitoring“: Untersuchungen zeigen, dass die eingeforderte Sichtbarkeit am Arbeitsplatz zur Leistungsmotivation mobile Arbeit erschwert. Beschäftigte befürchten dann häufig Nachteile, wenn sie sich nicht am Büroarbeitsplatz zeigen. In der Folge bedeutet es, dass mobile Arbeit nicht mehr als attraktive Arbeitsform wahrgenommen wird und die Beschäftigen ins Büro zurückkehren. Dem stehen jedoch andere Faktoren gegenüber, die mobile Arbeit begünstigen. Hiermit sind z. B. Führungskonzepte gemeint, die ergebnis- und aufgabenorientiert (u. a. Zielvereinbarungen) sind.

Beschäftigte tragen aber auch zum Erfolg mobiler Arbeit bei, indem sie ihre Kompetenzen im Selbstmanagement trainieren. Hierunter fallen unter anderem Selbstorganisation, eigenverantwortliches Handeln, Medienkompetenz und ergebnisorientiertes Arbeiten.

Die Lösungen der mobilen Arbeit sind so individuell wie die Unternehmen selbst. Es braucht daher keine gesetzlich verpflichtende Lösung, kein „One size fits all“. Jedes Unternehmen findet seinen eigenen Weg.

3. Welche Vorteile bringen mobile Arbeit und Homeoffice eigentlich für Unternehmen?

Die Arbeitgeberattraktivität wird gesteigert. Bei vielen Jobinterviews fragen vor allem junge Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vermehrt nach Möglichkeiten des orts- und zeitflexiblen Arbeitens. In der IT ist das mittlerweile gang und gäbe. Das Roth-Institut konnte in einer Erhebung (2019) feststellen, dass sich die Kompetenzen und Vorstellungen der Generation Y und Z weitgehend mit den Anforderungen an mobile Arbeit decken. Mobile Arbeit ist nachhaltiger Umwelt- und Klimaschutz. Berechnungen zeigen, dass sich die CO2-Bilanz bereits deutlich verbessert, wenn Beschäftigte ein bis zwei Tage mobil arbeiten. Last not least, können sich auch die Kosten für den Arbeitgeber verringern, wenn ein bestimmter Teil mobil arbeitet. In manchen Fällen kann das Unternehmen beispielsweise angemietete Büroräume (teilweise) kündigen.

Tobias Fastenrath

Verbandsingenieur

Telefon: 0203 99367-233

E-Mail:fastenrath(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Arbeitnehmerhaftung" (12/2020)

1. Was ist unter Arbeitnehmerhaftung zu verstehen?

Bei der Arbeitnehmerhaftung geht es um die Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers bei betrieblichen Tätigkeiten. Angesprochen sind die Fragen, ob der Arbeitnehmer überhaupt für Schäden verantwortlich gemacht werden kann und – falls ja – in welchem Umfang er für diese haften muss.

2. Wo ist die Arbeitnehmerhaftung geregelt?

Es gibt keine speziellen gesetzlichen Regelungen für das Arbeitsrecht. Daher würden auch hier die üblichen geltenden Regelungen eingreifen, wonach jeder in vollem Umfang für den von ihm verursachten Schaden einzustehen hat (= normales Schadens- und Deliktsrecht des BGB). Wäre das der Fall, müsste der Arbeitnehmer nicht nur für Vorsatz, sondern auch für jede Form von Fahrlässigkeit – also auch für die sog. leichte Fahrlässigkeit – in vollem Umfang haften. Für das Vertragsrecht ist dies in § 280 BGB geregelt und für das Deliktsrecht insbesondere in § 823 BGB.

Dieses wurde und wird aber für das Arbeitsrecht nicht als „gerecht“ empfunden, weil nicht der Arbeitnehmer selbst entscheiden kann, ob er beispielsweise an bzw. mit Maschinen mit hohem Sachwert eingesetzt wird oder nicht. Nicht selten wird dem Arbeitnehmer Arbeitsmaterial von hohem Wert zur Verfügung gestellt, ohne dass er dieses beeinflussen könnte. Er ist dann nicht in der Lage, eigetretene Schäden aus dem normalen Arbeitslohn zu begleichen.

3. Wie sieht die Lösung im Arbeitsrecht aus?

Die Rechtsprechung hat zunächst früh die Grundsätze der sog. „gefahrgeneigten Arbeit“ entwickelt. Danach sollten Haftungseinschränkungen zugunsten des Arbeitnehmers gelten, wenn er Arbeiten durchführte, die „gefahrgeneigt“ waren. In allen anderen Fällen sollte es jedoch bei den beschriebenen gesetzlichen Vorgaben verbleiben.

Da es hier zu erheblichen Unsicherheiten kam, wann eine Tätigkeit als „gefahrgeneigt“ zu beurteilen war oder nicht, wurde dieses Abgrenzungskriterium schließlich durch die Rechtsprechung aufgegeben. Heute wird nur geprüft, ob es sich um eine sog. „betrieblich veranlasste Tätigkeit“ handelt oder nicht. Handelt es sich um eine solche, greifen zugunsten des Arbeitnehmers erhebliche Haftungserleichterungen ein, wenn er in Ausführung derselben einen Schaden verursacht.

4. Was wird von den Gerichten geprüft?

Die Gerichte prüfen, ob eine betrieblich veranlasste Tätigkeit vorliegt; ist das der Fall, wird geprüft, ob ein Verschulden des Arbeitnehmers vorliegt, das über eine leichte Fahrlässigkeit hinausgeht; schließlich ist der Eintritt eines Schadens erforderlich, denn nur dann können auch Schadensersatzansprüche bestehen.

5. Wann ist von einer betrieblich veranlassten Tätigkeit auszugehen?

Betrieblich ist eine Tätigkeit, die dem Arbeitnehmer, der einen Schaden verursacht hat, entweder ausdrücklich von dem Betrieb und für den Betrieb übertragen ist oder die er im Interesse des Betriebs ausführt, die in nahem Zusammenhang mit dem Betrieb und seinem betrieblichen Wirkungskreis steht und betriebsbezogen ist. Die Tätigkeit ist betrieblich veranlasst, wenn bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Schädigers im Betriebsinteresse zu handeln war. Ausgehend von diesem Maßstab liegt keine betriebliche Tätigkeit vor, wenn beispielsweise ein wütender Arbeitnehmer mit einem Gegenstand um sich wirft und dadurch ein Firmenfahrzeug beschädigt wird.

6. Warum kommt es auf den Verschuldensmaßstab an?

Bei nur leichter Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer nicht für einen von ihm verursachten Schaden. Bei mittlerer Fahrlässigkeit ist der Schaden unter Berücksichtigung aller Umstände quotal zu verteilen, bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in der Regel den Schaden voll zu tragen und bei Vorsatz hat er diesen stets zu tragen. In der Praxis wird daher erheblich darüber gestritten, welcher Verschuldensgrad den Arbeitnehmer trifft. Abweichend von den sonst üblichen Grundsätzen muss sich bei vorsätzlichem Handeln das „Wissen und Wollen“ auch auf den Eintritt des Schadens selbst beziehen. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in einem ungewöhnlich hohen Grad verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Mittlere Fahrlässigkeit ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat und der rechtlich missbilligte Erfolg bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt voraussehbar und vermeidbar gewesen wäre (§ 276 Abs. 2 BGB)

7. Was ist beim Schaden zu beachten?

Sofern es über den Schaden ein (gerichtliches) Gutachten gibt oder sich dieser eindeutig aus Rechnungen ergibt, ist der Schaden nicht problematisch. Häufig gibt es aber weitere Aufwendungen, die der Arbeitgeber ersetzt bekommen möchte, wie zum Beispiel die Zeit für erforderliche Telefonate, weitere Abstimmungserfordernisse mit Geschäftspartnern und Kunden, ggf. aufgrund der Schadensverursachung getrübte Geschäftsbeziehungen bis hin zu Auftragsverlusten, etc. Sehr häufig ist in diesen Fällen die Darlegung des – konkreten – Schadens (und damit auch diejenige der Schadenshöhe) und die diesbezügliche Beweisführung problematisch.

8. Gibt es eine summenmäßige Haftungsbegrenzung?

Eine solche ist durch das Gesetz nicht vorgesehen; gleichwohl wird häufig der Haftungsanteil des Arbeitnehmers gerichtlich begrenzt auf ein ½ bis volles Monatsentgelt bei mittlerer Fahrlässigkeit. Bei grober Fahrlässigkeit erfolgt durch die Rechtsprechung i.d.R. eine Beschränkung auf 3 Monatsgehälter wegen der sonst drohenden Existenzgefährdung.

9. Wem obliegt in einer gerichtlichen Auseinandersetzung die sog. Darlegungs- und Beweislast?

Es gelten die üblichen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislastverteilung. Derjenige, der sich auf die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung beruft, muss darlegen und im Zweifel beweisen, dass er den Schaden bei einer betrieblich veranlassten Tätigkeit verursacht hat; dieses obliegt also dem Arbeitnehmer.

Der Arbeitgeber hat dagegen den Schaden darzulegen und zu beweisen und auch das zur Haftung führende Maß des Verschuldens des Arbeitnehmers.

10. Gibt es zeitliche Grenzen, um den Schadensersatzanspruch geltend zu machen?

Sofern arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Verfallsfristen eingreifen, sind diese selbstverständlich zu beachten; darüber hinaus greift die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren ein.

RAin Heike Zeitel

Regionalgeschäftsführung Oberhausen

Telefon: 0203 99367-122

E-Mail:zeitel(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Arbeits- und Vergütungspflicht in Zeiten der Corona-Pandemie" (6/2020)

1. Kann der Arbeitnehmer seine Arbeit wegen einer allgemeinen Infektionsgefahr verweigern?

Nein, die Haupt- und Nebenleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis bleiben auch in Zeiten einer Pandemie bestehen. Der Arbeitgeber muss jedoch aufgrund seiner Fürsorgepflicht notwendige Maßnahmen ergreifen, um die Gesundheit seiner Arbeitnehmer zu schützen, wie z. B. Verhaltensregeln anordnen und Hygienehinweise herausgeben. Dazu zählt auch die Beachtung der aktuellen behördliche Vorgaben. Achtet der Arbeitgeber auf seine Fürsorgepflichten, so besteht kein Anspruch auf eine Freistellung. Verweigert der Arbeitnehmer trotzdem seine Arbeitspflicht, so verliert er seinen Vergütungsanspruch.

2. Kann der Arbeitnehmer in Zeiten einer Pandemie die Beschäftigung im Home-Office / mobiles Arbeiten verlangen?

Ohne entsprechende (vertragliche) Regelungen besteht auch während einer Pandemie kein Anspruch, den Arbeitsort frei zu wählen. Home-Office / mobiles Arbeiten kann jedoch einvernehmlich vereinbart werden. Gegebenenfalls könnten jedoch im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Umstände (z. B. Vorerkrankung) aus der Rücksichtnahmepflicht nach Interessensabwägung ein solcher Anspruch hergeleitet werden.

3. Welche Mitwirkungspflichten hat der Arbeitnehmer?

Der Arbeitnehmer muss den Arbeitgeber jedenfalls bei einer Infizierung über diese informieren. Dies gilt auch, wenn er Kontakt mit Infizierten gehabt hat. Ob darüber hinaus ein Negativattest verlangt werden kann, ist sehr problematisch und dürfte nur bei einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers angenommen werden. Es müsste insbesondere ein begründeter Verdacht einer Infektion vorliegen.

4. Welche Auswirkung hat eine behördliche Quarantäneanordnung auf das Arbeitsverhältnis?

Die Arbeitspflicht entfällt. Unklar ist, ob und in welchem Umfang eine Vergütungspflicht besteht. Der BGH hat in einer älteren Entscheidung die Anwendbarkeit des § 616 BGB angenommen, da ein persönliches Leistungshindernis vorliege (BGH vom 30.11.1978, - III ZR 43/77). Nach anderer Ansicht liegt bei einer Pandemie ein allgemeines Leistungshindernis vor, sodass diese Regelung nicht zur Anwendung kommt. Unabhängig davon würde § 616 BGB nach herrschender Ansicht nur einen Zahlungsanspruch für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit begründen. In vielen Arbeitsverträgen ist ein Zahlungsanspruch nach § 616 BGB auch abbedungen. Der Arbeitnehmer hätte jedoch unter Umständen einen Entschädigungsanspruch nach § 56 Infektionsschutzgesetz (IfSG).

5. Was ist bei einer Entschädigung nach § 56 IfSG zu beachten?

Neben der behördlichen Anordnung müsste es zu einem Verdienstausfall gekommen sein. Unabhängig von dem Rechtsstreit über § 616 BGB (siehe Frage 4) müssten noch andere Möglichkeiten geprüft werden, die einen Verdienstausfall ausschließen könnten, wie z. B. das mobile Arbeiten. Für die ersten sechs Wochen ist dem Arbeitnehmer eine Entschädigung in Höhe seines Verdienstausfalls zu zahlen. Ab der 7. Woche entspricht die Entschädigung der Höhe des Krankengeldes. Der Arbeitgeber hat eine Vorleistungspflicht. Innerhalb von drei Monaten nach Ende der Quarantäne kann sich der Arbeitgeber die Entschädigung von der zuständigen Behörde (in NRW Landschaftsverbände Westfalen-Lippe und Rheinland) erstatten lassen.

6. Können Arbeitnehmer der so genannten Risikogruppe (nach RKI: Ältere, vorerkrankte und / oder immungeschwächte Personen) eine bezahlte Freistellung beanspruchen?

Bei der so genannten Risikogruppe ist die Pflicht zur Arbeitsleistung nicht aufgehoben. Die Mitarbeiter haben daher kein Zurückbehaltungsrecht. Aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sollte jedoch auch gerade bei dieser Gruppe vorrangig geprüft werden, ob die Möglichkeit von mobiler Arbeit / Home-Office besteht. Darüber hinaus könnten auch z. B. ein Abbau von Arbeitszeitguthaben und / oder Urlaubsgewährung sowie einvernehmliche Freistellungsvarianten in Betracht kommen.

7. Gibt es Besonderheiten bei schwangeren Arbeitnehmerinnen?

Schwangere Mitarbeiterinnen sind auch in Pandemiezeiten zur Arbeitsleistung verpflichtet, solange keine Arbeitsunfähigkeit oder ein Beschäftigungsverbot besteht. Grundsätzlich sollte jedoch unabhängig davon auch hier über einvernehmliche flexible Lösungen im Einzelfall nachgedacht werden.

8. Welche Ansprüche haben die Beschäftigten bei fehlender Betreuungsmöglichkeit wegen behördlicher KiTa- / Schulschließung?

Die Arbeitspflicht entfällt grundsätzlich für ein betreuendes Elternteil, wenn keine andere Betreuungsmöglichkeit besteht. Ob in diesem Fall nach § 616 BGB eine Vergütung beansprucht werden kann, ist ebenfalls umstritten (siehe oben Frage 4). Zu beachten ist jedoch der neue Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 a Satz 1 IfSG. Erwerbstätige Sorgeberechtigte von Kindern, die keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit für ihr Kind haben und aufgrund der Betreuung einen Verdienstausfall erleiden, haben Anspruch auf eine Entschädigung. Die Entschädigung in Höhe von 67 % des entstandenen Verdienstausfalls für maximal sechs Wochen und danach in Höhe des Krankengeldes. Der Höchstbetrag für einen vollen Monat liegt bei 2.016 Euro. Schon aufgrund der Vorleistungspflicht sollte sich der Arbeitgeber jedoch bescheinigen lassen, dass keine andere zumutbare Betreuungsmöglichkeit vorliegt und Home-Office / mobiles Arbeiten nicht möglich bzw. die Nutzung unzumutbar ist.

9. Kann der Arbeitgeber zur Überbrückung der fehlenden Einsatzmöglichkeit wegen der Corona-Pandemie anordnen, das Arbeitszeitkonto auszugleichen?

Aufgrund des Beschäftigungsanspruchs ist eine einseitige Freistellung unter Ausgleich des Arbeitszeitkontos nur möglich, wenn die Interessen des Arbeitgebers überwiegen. Die Hürde ist sehr hoch (z. B. Existenzgefährdung). Sollten also keine tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Regelungen existieren, die die Nutzung von Arbeitszeitkonten zur Überbrückung von Auftragsschwankungen vorsehen, ist es ratsam, eine einvernehmliche Lösung zu finden.

10. Was gilt, wenn der Arbeitnehmer seinen schon beantragten / genehmigten Urlaub nicht antreten möchte?

Ist der Urlaub genehmigt worden, so kann der Arbeitnehmer den Urlaub nicht mehr „stornieren“ bzw. „zurückgeben“. Dies gilt insbesondere auch dann, soweit der geplante Urlaub aufgrund von Reisebeschränkungen nicht verwirklicht werden kann. Einvernehmliche Regelungen sind hingegen möglich.

RA Erhan Köse

Telefon: 0203 99367-120

E-Mail:koese(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema „befristete Prozessbeschäftigung“ (3/2020)

1. Was ist unter einer befristeten Prozessbeschäftigung zu verstehen?

Unter der befristeten (freiwilligen) Prozessbeschäftigung ist die Beschäftigung des Arbeitnehmers aufgrund einer neuen vertraglichen, schriftlichen Vereinbarung nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. nach Beendigung eines befristeten Vertrages zu verstehen, sofern die Parteien im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung um die wirksame Beendigung des ursprünglichen Vertrages streiten.

2.Worin liegen für den Arbeitgeber die Vorteile?

Der Arbeitgeber trägt das Risiko, den sog. Annahmeverzugslohn aufgrund der gesetzlichen Regelungen (nach-)zahlen zu müssen, wenn er im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung um die wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterliegt. Durch das Angebot, den Arbeitnehmer im Rahmen der befristeten Prozessbeschäftigung über das Beendigungsdatum hinaus zu beschäftigen, kann das Annahmeverzugslohnrisiko erheblich minimiert oder sogar auf „Null“ reduziert werden. Die befristete Prozessbeschäftigung wird, jedenfalls zunächst, für einen gewissen Zeitraum (zum Beispiel zunächst für die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens) angeboten.
Ferner wird der Arbeitnehmer durch ein solches Angebot unmittelbar mit der Frage konfrontiert, wie sein künftiger Arbeitsalltag aussehen könnte, wenn er den Rechtsstreit gewinnen sollte. Nicht selten führt daher allein das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer über das vorgesehene Beendigungsdatum hinaus zu beschäftigten, zu konstruktiveren Vergleichsgesprächen hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

3. Kann der Arbeitgeber immer eine befristete Prozessbeschäftigung anbieten?

Nein, ob ein solches Angebot gemacht werden kann oder sollte, muss vorab sorgfältig unter Abwägung der bestehenden Risiken geprüft werden. Insbesondere darf durch das Angebot nicht der eigentliche Kündigungsgrund konterkariert werden. Bietet beispielsweise der „ursprüngliche“ Arbeitgeber bei einer betriebsbedingten Kündigung selbst die befristete Prozessbeschäftigung an, wird es nicht mehr möglich sein, im Prozess erfolgreich zu argumentieren, der Arbeitsplatz sei weggefallen und es gebe auch keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer. Bietet der ursprüngliche Arbeitgeber bei einer verhaltensbedingten Kündigung die befristete Prozessbeschäftigung an, macht er damit deutlich, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für ihn nicht unzumutbar ist. Vorsicht ist daher geboten. Es sind aber Fälle denkbar, in denen auch bei den angesprochenen Kündigungsgründen eine befristete Prozessbeschäftigung angeboten werden kann – beispielsweise durch den Betriebserwerber bei einem Betriebsübergang, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprochen hat.

4. In welchen Fällen kann das Angebot einer befristeten Prozessbeschäftigung insbesondere sinnvoll sein?

Regelmäßig in Erwägung gezogen werden sollte das Angebot einer befristeten Prozessbeschäftigung bei einer krankheitsbedingten Kündigung, vor allem bei einer solchen wegen häufiger Kurzerkrankungen. Es sollte jedoch beachtet werden, dass die „gesundheitliche Entwicklung“ des Arbeitnehmers während der Dauer der befristeten Prozessbeschäftigung im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung ebenfalls regelmäßig betrachtet wird. Zwar kommt es bei der Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung auf die sog. negative Zukunftsprognose zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung an, so dass gute oder weniger gute Entwicklungen eigentlich außer Betracht bleiben müssten, doch wird trotzdem die gesundheitliche Stabilität oder Instabilität nach Ablauf der Kündigungsfrist Gegenstand der Erörterungen. Das kann sich für die Wirksamkeit der Kündigung positiv oder auch negativ auswirken – je nachdem, ob der Arbeitnehmer auch während der Dauer der befristeten Prozessbeschäftigung weiter erheblich krankheitsbedingt fehlte.

5. Muss der Arbeitnehmer das Angebot eigentlich annehmen?

Nein, das Angebot ist für beide Seiten, also Arbeitgeber und Arbeitnehmer, freiwillig. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer das Angebot unterbreiten, ihn während der Dauer des Prozesses weiter zu beschäftigen – er muss dieses aber nicht. Entscheidet sich der Arbeitgeber unter Abwägung der Risiken, dem Arbeitnehmer ein entsprechendes, dem Arbeitnehmer zumutbares Angebot zu machen, kann der Arbeitnehmer dieses annehmen – er muss dieses aber nicht.
Entscheidet sich der Arbeitnehmer jedoch, ein zumutbares Angebot nicht anzunehmen, reduziert sich sein Anspruch auf den Annahmeverzugslohn. Dieser reduziert sich sogar auf „Null“, wenn der Arbeitgeber ihm eine gleichwertige Stelle angeboten hat. Außerdem hat der Arbeitnehmer auch den Verlust seiner Ansprüche auf das ALG I zu befürchten, da er sozialversicherungsrechtlich gehalten ist, zumutbare Arbeit anzunehmen.

6. Gibt es gesetzliche Regelungen zu der befristeten Prozessbeschäftigung?

Die Zulässigkeit der befristeten Prozessbeschäftigung ergibt sich indirekt aus den Vorschriften über den Annahmeverzugslohn (§ 11 KSchG und § 615 BGB); die Zulässigkeit ist aber in der Rechtsprechung anerkannt. Da die Prozessbeschäftigung für die Dauer des (Kündigungsschutz- oder Entfristungs-)Prozesses, also befristet, abgeschlossen wird, sind die Vorgaben des TzBfG zu beachten. Insbesondere muss das Schriftformerfordernis unbedingt beachtet werden, die Vereinbarung also vor der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer beiderseits im Original unterschrieben sein, weil anderenfalls die Befristungsabrede unwirksam ist; bei Nichtbeachtung würde also ein (neues) unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande kommen.
Es gelten natürlich darüber hinaus die üblichen Regelungen über das Zustandekommen von Verträgen. Der Arbeitgeber, der sich darauf berufen möchte, dass der Arbeitnehmer ein Angebot hinsichtlich der befristeten Prozessbeschäftigung nicht angenommen hat, muss also beispielsweise den Zugang des Vertragsangebotes bei dem Arbeitnehmer beweisen können.

7. Ist jedes Angebot für den Arbeitnehmer zumutbar?

Ob ein Angebot zumutbar ist oder nicht, richtet sich nach den „Umständen des Einzelfalles“. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer nicht „seinen alten Arbeitsplatz“ anbieten; zumutbar ist jedenfalls auch ein Arbeitsplatz, der dem Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrechts zugewiesen werden kann. Es muss übrigens noch nicht einmal der ursprüngliche Arbeitgeber das Vertragsangebot machen; denkbar ist auch, dass ein anderer Arbeitgeber die befristete Prozessbeschäftigung anbietet (zum Beispiel der Betriebserwerber nach einem Betriebsübergang, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprochen hat). Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer aber auch eine Beschäftigung anbieten, die von dem bisherigen Vertragsinhalt nicht gedeckt ist, bei der also eine Zuweisung der Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts nicht möglich ist. Eine solche ist nicht „automatisch“ unzumutbar. Bei den zu berücksichtigenden Umständen des Einzelfalles spielen insbesondere die Faktoren „Bedingungen des Angebots, insbesondere die Art der zu verrichtenden Tätigkeit, die Höhe der Vergütung, der Arbeitsort, Statusverschlechterungen, etc. eine Rolle und auch, warum der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keine vertragsgemäße Arbeit angeboten hat oder anbieten konnte.

8. Was passiert, wenn der Arbeitnehmer ein ihm zumutbares Angebot nicht annimmt?

Nimmt der Arbeitnehmer ein ihm zumutbares Vertragsangebot nicht an, so entfällt der Anspruch auf den Annahmeverzugslohn. Bei einem gleichwertigen Angebot entfällt der Anspruch in „voller Höhe“; bei einem Angebot, zu finanziell schlechteren Bedingungen für die Dauer des Prozesses zu arbeiten, jedenfalls in Höhe dieser finanziellen Bedingungen. Ob es sich um ein dem Arbeitnehmer zumutbares Angebot gehandelt hat, wird dann ggf. in einem Folgeprozess geklärt. Es ist für den Arbeitnehmer also riskant, ein Arbeitsangebot des Arbeitgebers abzulehnen, da sich letztlich nur schwerlich voraussehen lässt, ob das Arbeitsangebot zumutbar war oder nicht. War es zumutbar und hat er es nicht angekommen, trägt er die finanziellen Risiken (kein oder ein nur reduzierter Anspruch auf Annahmeverzugslohn, kein Anspruch auf ALG I).

9. Gibt es Fälle, in denen in der Regel von einem dem Arbeitnehmer zumutbaren Angebot auszugehen ist?

In der Regel ist die Annahme des Angebots dem Arbeitnehmer zumutbar, wenn er im Rahmen des Prozesses selbst einen Antrag auf Weiterbeschäftigung gestellt hat; das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber ein Angebot gemacht, den Arbeitnehmer zu den bisherigen Konditionen zu beschäftigten (gleiche Entgelthöhe & Einsatz auf dem „alten“ Arbeitsplatz oder auf einem solchen, der ihm im Rahmen des Direktionsrechts zugewiesen werden kann).

10. Ist der Betriebsrat zu beteiligen?

Der Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer eine befristete Prozessbeschäftigung anbieten möchte, muss den Betriebsrat jedenfalls für die Einstellung gem. § 99 BetrVG ordnungsgemäß beteiligen, eventuell, sofern eine Umgruppierung und/oder Versetzung erfolgt, auch hinsichtlich dieser Personalmaßnahmen.

RAin Heike Zeitel

Regionalgeschäftsführung Oberhausen

Telefon: 0203 99367-122

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10 Fragen und Antworten zum Thema „Aufhebungsvertrag“ (12/2019)

1. Was ist unter einem Aufhebungsvertrag zu verstehen und welche „Mindestanforderungen“ gibt es?

Der Aufhebungsvertrag ist die Vereinbarung der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt. Er muss schriftlich abgeschlossen werden, d.h., dass die Vereinbarung von beiden Parteien auf derselben Urkunde unterschrieben werden muss (s. § 623 BGB). Ausreichend, aber auch erforderlich ist, dass aus dem Vertragstext ersichtlich wird, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Datum enden soll und die Originalunterschrift der beiden Vertragsparteien auf dieser Vereinbarung.

2. An welche Punkte sollte man bei Abschluss des Aufhebungsvertrages denken?

Neben den soeben angesprochenen „Mindestanforderungen“ ist es sinnvoll, wenn in dem Aufhebungsvertrag zugleich sämtliche sonstigen Punkte geregelt werden, die zumindest aus Sicht einer der beiden Vertragsparteien regelungsbedürftig sind. Diese lassen sich nicht abschließend aufzählen, da sie von dem individuellen Vertragsverhältnis abhängen. Sehr häufig werden aber offene Urlaubsansprüche, Freistellung, (Zwischen-)Zeugnis, Turboklausel und Rückgabe von im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Betriebsmitteln geregelt. Es ist aber auch an nicht regelmäßig anfallende Punkte zu denken, wie zum Beispiel an ein gewährtes Arbeitnehmerdarlehen, an geleistete Fortbildungskosten, an ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, etc. Erfolgt die Beendigung auf Wunsch bzw. Veranlassung des Arbeitgebers, wird in der Regel auch die Vereinbarung einer Abfindung in Betracht zu ziehen sein.

3. Worin liegen die Vor- bzw. Nachteile hinsichtlich des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages?

Der Vorteil aus Arbeitgebersicht ist insbesondere, dass das Arbeitsverhältnis – ohne eine lange gerichtliche Auseinandersetzung im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits führen zu müssen – einvernehmlich zu dem vereinbarten Zeitpunkt endet, und zwar unabhängig davon, ob es – fiktiv – überhaupt einen Kündigungsgrund gibt oder gäbe. Es ist außerdem weder die Zustimmung des Inklusionsamtes (bei Schwerbehinderten oder schwerbehinderten Gleichgestellten), noch die der Bezirksregierung (bei werdenden Müttern und Elternzeitnehmern), noch ist eine Anhörung und ggf. Zustimmung des Betriebsrats/der Schwerbehindertenvertretung für den Abschluss des Aufhebungsvertrages erforderlich. Hierin liegt nicht zuletzt auch ein erheblicher „Zeitgewinn“. Die Möglichkeiten des Arbeitnehmers, von der geschlossenen Vereinbarung wieder „loszukommen“, sind gering. Der Nachteil aus Arbeitgebersicht ist, dass jedenfalls im Regelfall eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Wunsch des Arbeitgebers nur dann für den Arbeitnehmer in Betracht kommen wird, wenn eine Abfindungszahlung vereinbart wird.
Der Vorteil aus Arbeitnehmersicht liegt darin, dass er bei einem Wunsch, aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden, mit seiner Hilfe Kündigungsfristen abkürzen kann, die der Arbeitsaufnahme bei einem anderen Arbeitgeber entgegenstehen. Wird der Aufhebungsvertrag geschlossen, weil der Arbeitgeber ansonsten das Arbeitsverhältnis kündigen würde/müsste, hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, die Konditionen, zu denen er bereit ist, das Arbeitsverhältnis zu beenden, selbst mit zu gestalten (z.B. Verlängerung der Kündigungsfrist, bezahlte Freistellung, Abfindung, etc.). Diese Möglichkeit besteht bei Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung so nicht oder jedenfalls nicht unbedingt.
Bei schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers, die ggf. eine außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung rechtfertigen würden, lassen sich über den Aufhebungsvertrag „unverdächtige“ Beendigungstermine für das Arbeitsverhältnis vereinbaren, mit oder ohne Bezahlung während der Freistellung. Der Nachteil aus Arbeitnehmersicht liegt jedoch darin, dass er ggf. mit einer Sperrzeit für den Bezug des Arbeitslosengeldes und auch ggf. mit einer Ruhenszeit rechnen muss, sofern er Leistungen der Agentur für Arbeit beantragen muss.

4. Muss der Arbeitnehmer mit Nachteilen bei dem Bezug von Arbeitslosengeld rechnen, wenn er einen Aufhebungsvertrag abschließt?

Sperrzeitrelevant ist das Lösen jedes versicherungspflichtigen Beschäftigungs- oder Berufsausbildungsverhältnisses. Ein sperrzeitrelevanter Lösungssachverhalt ist daher – grundsätzlich – auch durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages gegeben, weil dieser gegen den Willen des Arbeitslosen gerade nicht zustande kommt. In der Regel führt der Abschluss eines Aufhebungsvertrages zur Verhängung einer Sperrzeit für den Bezug des Arbeitslosengeldes. Nach den Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit gibt es jedoch Fälle, in denen dieses nicht der Fall ist. Hierauf wird nachfolgend eingegangen.

5. Wie lang ist die Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe und ist mit weiteren Nachteilen zu rechnen?

Nach § 159 Abs. 3 SGB III beträgt die Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe grundsätzlich bis zu zwölf Wochen. Wird eine Sperrzeit durch die Agentur für Arbeit verhängt, so mindert sich außerdem die Anspruchsdauer für den Bezug des Arbeitslosengeldes um in der Regel ein Viertel. Bei einem Anspruch auf 12 Monate Arbeitslosengeld würde dieses also nur noch für ca. 9 Monate gewährt werden. Es ist also für den Arbeitnehmer von sehr großer Bedeutung, ob der Aufhebungsvertrag zu einer Sperrzeit führen wird oder nicht.

6. Wann setzt die Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe ein?

Die zwölfwöchige Sperrzeit nach § 159 SGB III setzt mit Beginn der Beschäftigungslosigkeit ein und nicht erst mit dem Ende des Versicherungspflichtverhältnisses (= des Arbeitsverhältnisses). Soweit ein Arbeitnehmer, der im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Sperrzeit nach § 159 SGB III hinnehmen muss, zuletzt bezahlt unwiderruflich freigestellt war, würde er sofort nach Ende des Arbeitsverhältnisses Arbeitslosengeld erhalten können, wenn die zurückliegende Phase der bezahlten unwiderruflichen Freistellung mindestens 12 Wochen gedauert hat. Das bedeutet, dass die Sperrfrist schon in die Zeit der bezahlten unwiderruflichen Freistellung fallen kann – und diese nicht erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beginnt. Jedoch ist der oben geschilderte weitere Nachteil einer Sperrzeit zu berücksichtigen, nämlich die Verkürzung der Leistungsdauer um ¼ des an sich aufgebauten Leistungsanspruchs.

7. Gibt es auch Fälle, in denen keine Sperrzeit bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages verhängt wird?

Eine Sperrzeit tritt u.a. dann ein, wenn einen Arbeitslosen ein (Mit-)Verschulden am Eintritt der Arbeitslosigkeit trifft und er dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt und der Arbeitslose für sein Verhalten keinen „wichtigen Grund“ hat (Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe).
Jedoch ist nach den Durchführungsvorschriften der Bundesagentur für Arbeit in verschiedenen Fällen von der Verhängung einer Sperrzeit abzusehen. Das ist dann der Fall, wenn eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden ist, die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche oder personenbezogene (nicht verhaltensbedingte) Gründe gestützt würde, die Arbeitgeberkündigung zu demselben Zeitpunkt, zu dem das Beschäftigungsverhältnis geendet hat oder früher wirksam geworden wäre, im Fall der Arbeitgeberkündigung die Kündigungsfrist eingehalten würde, der Arbeitnehmer nicht unkündbar war und eine Abfindung von bis zu 0,5 Monatsgehältern für jedes Jahr des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitnehmer gezahlt wird.
Die früher einzuhaltende „Spanne“ (= Abfindung muss zwischen 0,25 – 0,5 Bruttomonatsentgelten pro Beschäftigungsjahr liegen) gibt es also nicht mehr. Aus Vorstehendem ergibt sich u.a., dass eine Sperrzeit verhängt wird, wenn die fiktiv einzuhaltende Kündigungsfrist nicht eingehalten wird. Eine Abkürzung der Kündigungsfrist kommt also in der Praxis immer nur dann in Betracht, wenn nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Leistungen der Agentur für Arbeit in Anspruch genommen werden (müssen).

8. Gibt es weitere Fälle, in denen keine Sperrzeit verhängt wird?

Neben dem genannten Fall des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages mit Abfindungszahlung kommen jedoch auch eine Vielzahl weiterer Fallgestaltungen in Betracht, in denen keine Sperrzeit verhängt wird, so z.B. wenn die Arbeitsaufgabe durch Aufhebungsvertrag aus dem Grund erfolgt, um mit dem Partner und einem Kind die Erziehungsgemeinschaft oder um eine eheliche Lebensgemeinschaft wieder herzustellen; ein anderer wichtiger Grund ist beispielsweise, dass die Arbeit dem Arbeitslosen nach seinem Leistungsvermögen nicht zumutbar ist. Auch dann, wenn der Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag schließt, um im Rahmen einer Sozialplanmaßnahme aus einem (unbefristeten) Beschäftigungsverhältnis in ein (befristetes) Beschäftigungsverhältnis bei einer Transfergesellschaft zu wechseln, ist ein wichtiger Grund gegeben. Wird eine Beschäftigung aufgegeben, weil objektiv nur noch eine geringere Arbeitszeit möglich ist und kann die bisherige Beschäftigung nicht in der gewünschten Teilzeitform weitergeführt werden, liegt ebenfalls ein wichtiger Grund vor, der die Verhängung einer Sperrzeit ausschließt.

9. Welche Aufklärungspflichten treffen den Arbeitgeber?

Den Arbeitgeber trifft grundsätzlich keine allgemeine Hinweispflicht auf mögliche Nachteile, die den Arbeitnehmer bei Abschluss des Aufhebungsvertrages treffen könnten. Es verbleibt bei dem Grundsatz, dass sich jede Vertragspartei selbst über die Rechtsfolgen des Rechtsgeschäfts Klarheit verschaffen muss. Es ist aber theoretisch denkbar, dass einzelne Tarifverträge Hinweis- und Aufklärungspflichten vorsehen.
Eine Hinweispflicht besteht ausnahmsweise auch dann, wenn der Arbeitgeber den Aufhebungsvertrag im betrieblichen Interesse vorschlägt und dabei den Eindruck erweckt, er werde auch die Interessen des Arbeitnehmers wahren. In diesem Rahmen trifft den Arbeitgeber eine Hinweispflicht auf drohende Versorgungsschäden in der betrieblichen Altersversorgung. Auf sozialversicherungsrechtliche Nachteile braucht der Arbeitgeber regelmäßig nicht in detaillierter Form hinzuweisen. Insoweit sind ein allgemeiner Hinweis und der Verweis an den zuständigen Sozialversicherungsträger ausreichend.
Wichtig: Die Bundesagentur für Arbeit prüft und entscheidet, ob eine Sperrzeit zu verhängen ist oder nicht. Sie prüft insbesondere im jeweiligen Einzelfall, ob der wichtige Grund vorliegt oder nicht. Auf gar keinen Fall sollte der Arbeitgeber also gegenüber dem Arbeitnehmer irgendwelche Zusagen im Hinblick auf eine (eventuelle) Nichtverhängung einer Sperrzeit machen.

10. Mindert die Zahlung einer Abfindung den Anspruch auf Arbeitslosengeld I?

Der Anspruch auf Arbeitslosengeld I ist eine Versicherungsleistung; anders, als der Anspruch auf Arbeitslosengeld II (= staatliche Leistung an Bedürftige) ist das Bestehen einer Bedürftigkeit keine Voraussetzung. Die Zahlung einer Abfindung als solche hindert also weder den Anspruch auf Arbeitslosengeld I, noch ist dieser zu kürzen. Dieses ist jedoch anders, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet wird, kurz: bei Verkürzung der eigentlich einzuhaltenden Kündigungsfrist. In diesem Fall setzt ein Ruhenstatbestand gem. § 158 SGB III ein.

RAin Heike Zeitel

Regionalgeschäftsführung Oberhausen

Telefon: 0203 99367-122

E-Mail:zeitel(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Beschäftigten-Datenschutz" (6/2019)

1. Beschäftigten-Datenschutz – Was ist das eigentlich?

Der Umgang mit und der Schutz personenbezogener Daten von Beschäftigten ist vor dem Hintergrund der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) erneut in den Fokus gerückt. Durch die zunehmende Digitalisierung vieler Lebensbereiche und dem Einsatz von Smartphones und Ähnlichem im Alltag hat sich vor allem die Sensibilität für den Schutz personenbezogener Daten deutlich verstärkt. Da sich innerhalb des Arbeitsverhältnisses das Recht der Arbeitnehmer auf informationelle Selbstbestimmung und das Recht des Arbeitgebers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegenüberstehen, muss im Einzelfall und in der konkreten Situation eine Abwägung vorgenommen werden.
Regelungen zum Schutz der Daten von Beschäftigten finden sich im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), das im Zuge der DSGVO neu gefasst wurde.

2. Was genau regelt der Beschäftigten-Datenschutz?

Geregelt wird der Umgang mit personenbezogenen Daten im Kontext der Beschäftigung. Personenbezogene Daten sind alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Identifizierbar ist eine Person dann, wenn sie für den Verantwortlichen oder einen Dritten bestimmbar ist, also zum Beispiel über den Namen, eine Ausweisnummer, eine Versicherungsnummer, eine Telefonnummer oder einen Fingerabdruck.
Im Bereich des Beschäftigen-Datenschutzes dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigen verarbeiten werden, soweit dies für die Begründung, Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

3. Braucht denn jedes Unternehmen Beschäftigten-Datenschutz?

Jedes Unternehmen, das ganz oder teilweise automatisierte personenbezogene Daten verarbeitet oder in einem Dateisystem speichert, muss die geltenden Datenschutzregelungen berücksichtigen. Es gilt das Grundprinzip: Alles ist verboten, was nicht erlaubt ist („Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“). Dabei fällt unter den Umgang mit Daten jeder Vorgang wie das Erheben oder Erfassen, die Organisation, das Ordnen oder Speichern, das Abfragen, das Löschen oder die Vernichtung von Daten (Aufzählung beispielhaft, nicht abschließend).
Im Beschäftigten-Datenschutz sind die Grundsätze über diese Datenverarbeitung auch dann anzuwenden, wenn personenbezogene Daten verarbeitet werden, ohne in einem Dateisystem gespeichert zu sein oder zu werden.

4. Wer ist eigentlich Beschäftigter im Sinne des Beschäftigten-Datenschutzes?

Zu den Beschäftigten im Sinne des Datenschutzes zählen nicht nur die Arbeitnehmer, (übrigens einschließlich der Leiharbeitnehmer im Verhältnis zum Entleiher!), sondern auch Auszubildende, Rehabilitanden, Beschäftigte in Werkstätten für Menschen mit Behinderung, Freiwillige, die nach Jugendfreiwilligendienst / Bundesfreiwilligendienst Dienst leisten, arbeitnehmerähnliche Personen wie beispielsweise in Heimarbeit Beschäftigte und Beamte. Auch die Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist, gelten in diesem Sinne als Beschäftigte.

5. Dürfen Arbeitgeber in die dienstlichen E-Mail-Accounts ihrer Beschäftigten Einsicht nehmen?

Grundsätzlich ist die Einsichtnahme in den Inhalt von E-Mails verboten, außer der Arbeitgeber kann sich auf eine Rechtfertigung wie den Verdacht der Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen berufen oder es ist für den Schutz der technischen Systeme unumgänglich. Anderes gilt, wenn eine entsprechende Betriebsvereinbarung oder die Einwilligung des jeweiligen Mitarbeiters vorliegen. In einer Betriebsvereinbarung könnten beispielsweise auch die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Privatnutzung festgelegt werden, sinnvollerweise mit einer entsprechenden zeitlichen Beschränkung der Privatnutzung. Es kann weiter geregelt werden, dass SPAM- oder sonstige Abwehrfilter zu installieren sind oder wie mit der etwaig erforderlichen Weiterleitung von geschäftlichen E-Mails an den Privat-Account umzugehen ist. Wichtig ist in diesem Zusammenhang die Verpflichtung der Mitarbeiter, bei Abwesenheit eine Person zu benennen, die für die Weiterbearbeitung der eingehenden E-Mails sorgt bzw. die Einstellung eines Abwesenheitsassistenten.

6. Darf der Arbeitgeber in dienstliche E-Mail-Accounts von ausgeschiedenen Mitarbeitern Einsicht nehmen?

Empfehlenswert ist, bereits bei Arbeitsvertragsschluss eine Regelung zum etwaigen Ausscheiden zu treffen. Es sollte dabei festgelegt werden, wie lange der Mail-Account noch nach einem Vertragsende aktiv sein soll. Es sollte zudem eine Vereinbarung getroffen werden, die alle etwaigen privaten E-Mails vor Ausscheiden des Mitarbeiters von diesem zu löschen sind. Zudem sollte die Einwilligung des Ausscheidenden zur weiteren Verwendung des E-Mail-Accounts eingeholt werden. Verweigert der Ausscheidende eine solche Einwilligung, kann der Arbeitgeber sich in Anbetracht seiner Verpflichtung zur Speicherung von geschäftlichen E-Mails gegebenenfalls auf die Verletzung der nachvertraglichen Rücksichtnahmepflicht berufen.

7. Darf der Arbeitgeber das Telefon seiner Beschäftigten überwachen?

Es ist zwischen den technischen Telefondaten und dem Inhalt der Telefonate zu differenzieren: Handelt es sich um die Speicherung von Eckdaten wie der angerufenen Nummer, der Dauer des Gesprächs und des Zeitpunktes, wird dies in der Regel unter eine technische Einrichtung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes fallen und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates auslösen.
Geht es dagegen um den Inhalt des Gespräches, so sind auch die Rechte des Gesprächspartners betroffen. Das heimliche Abhören von Telefongesprächen ist grundsätzlich unzulässig; es dürfte nur in absoluten Ausnahmefällen wie etwa bei schweren Pflichtverletzungen oder dem Verdacht von Straftaten gerechtfertigt sein.
Teilweise bestehen Pflichten zum Erfassen von Gesprächsinhalten, zum Beispiel bei Banken oder Versicherungen. Dies muss zu Beginn des Gesprächs dem Gesprächspartner gegenüber offengelegt werden und dem Mitarbeiter selbst gegenüber natürlich auch.

8. Zu was müssen die Beschäftigten verpflichtet werden (über Beschäftigten-Datenschutz hinaus)?

Beschäftigte müssen von ihrem Arbeitgeber zur Wahrung des Datengeheimnisses und zur Beachtung der datenschutzrechtlichen Anforderungen verpflichtet werden. Im Wesentlichen bedeutet das, dass personenbezogene Daten
•    auf rechtmäßige und faire Art und Weise verarbeitet (Rechtmäßigkeit, Verarbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz),
•    für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben und weiterverarbeitet (Zweckbindung) und
•    dem Zweck angemessen und auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt werden (Datenminimierung),
•    sachlich richtig sind (es müssen angemessene Maßnahmen getroffen werden, damit personenbezogene Daten, die unrichtig sind, unverzüglich gelöscht oder berichtigt werden, sog. Richtigkeit),
•    in einer Form gespeichert werden, die die Identifizierung der betroffenen Personen nur so lange ermöglicht, wie es für die jeweiligen Verarbeitungszwecke erforderlich ist (Speicherbegrenzung) und
•    in einer Weise verarbeitet werden, die eine angemessene Sicherheit der personenbezogenen Daten gewährleistet, einschließlich des Schutzes vor unbefugter oder unrechtmäßiger Verarbeitung, vor unbeabsichtigtem Verlust, unbeabsichtigter Zerstörung oder Schädigung durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen (Integrität und Vertraulichkeit)

9. Wie müssen die Beschäftigten auf den Datenschutz verpflichtet werden?

Zuständig für die Verpflichtung ist der Unternehmer selbst, er kann sich allerdings einer Hilfsperson wie z.B. einem Experten für Datenschutz bedienen. Eine besondere Form der Verpflichtung ist nicht vorgeschrieben. Zu empfehlen ist allerdings aus Gründen der Nachweisbarkeit, dass die Verpflichtung schriftlich oder im elektronischen Format (sicher speicherbar!) erfolgt. Zu der Verpflichtung gehört eine Belehrung über die sich ergebenen Pflichten.

10. Reicht es, die Beschäftigten einmalig auf den Datenschutz zu verpflichten?

Bei Neueinstellung ist es inzwischen üblich (und auch sinnvoll), eine Verpflichtung auf den Datenschutz vorzunehmen. Damit die Beschäftigten laufend sensibilisiert werden, empfiehlt sich allerdings, in regelmäßigen Abständen über Schulungen oder über schriftliche Hinweise an die Verpflichtungen zu erinnern und diese aufzufrischen. Spätestens bei einem Arbeitsplatzwechsel oder der Übernahme neuer Aufgaben können sich die datenschutzrechtlichen Anforderungen verändern und sollten daher zum Anlass genommen werden, die Verpflichtung zu prüfen und ggf. an die neue Situation anzupassen.

RAin Henrike Prömmel

Telefon: 0203 99367-123

E-Mail:proemmel(at)unternehmerverband(dot)org

10 Fragen und Antworten zum Thema "Befristete Teilzeitarbeit – die so genannte Brückenteilzeit" (3/2019)

1. Besteht ein Anspruch auf befristete Teilzeit?

Durch die Einführung der so genannten Brückenteilzeit in § 9a TzBfG besteht nunmehr die Möglichkeit, die Arbeitszeit für eine befristete Dauer zu reduzieren. Bisher bestand nur ein Anspruch auf unbefristete Teilzeit gem. § 8 TzBfG.

2. Was ist Inhalt der so genannten Brückenteilzeit?

Die zeitlich befristete Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses, wobei der Zeitraum der Verringerung mindestens ein Jahr und maximal fünf Jahre betragen darf. Eine Untergrenze bezüglich des Arbeitsumfangs ist nicht vorgesehen.

3. Gilt der Anspruch auf Brückenteilzeit für Unternehmen jeder Größe?

Es gibt einen Schwellenwert von 45 Arbeitnehmern, welche beim Arbeitgeber in der Regel beschäftigt sein müssen, damit Arbeitnehmer Brückenteilzeit verlangen können. Zu beachten ist, dass das Gesetz beim Schwellenwert auf den Arbeitgeber und nicht auf den Betrieb abstellt. D.h. Arbeitnehmer verschiedener Betriebe eines Unternehmens werden zusammengerechnet. Es zählt jeder Kopf mit Ausnahme der zur Berufsbildung Beschäftigten.

4. Kann eine unbegrenzte Anzahl von Arbeitnehmern den Anspruch auf Brückenteilzeit geltend machen?

Die Anzahl der Arbeitnehmer, welche Brückenteilzeit beanspruchen können, ist bei Arbeitgebern, welche nicht mehr als 200 Arbeitnehmer beschäftigen, begrenzt. Das Gesetz sieht hier eine Zumutbarkeitsgrenze in Form einer Staffelung vor. So kann die Brückenteilzeit eines Antragstellers abgelehnt werden, wenn zum Zeitpunkt des Beginns der begehrten Verringerung pro angefangene fünfzehn Arbeitnehmer bereits mindestens ein Arbeitnehmer sich in Brückenteilzeit befindet. Beispiel: Beschäftigt ein Arbeitgeber in der Regel 75 bis 90 Arbeitnehmer, kann er das Verlangen auf Arbeitszeitverringerung ablehnen, wenn sich bereits sechs Mitarbeiter in Brückenteilzeit befinden.

5. Wie ist der Anspruch auf die Brückenteilzeit geltend zu machen?

Der Anspruch ist spätestens drei Monate vor dem gewünschten Beginn der Brückenteilzeit unter Angabe des Umfangs der Verringerung, der gewünschten Verteilung und des Zeitraums der Verringerung in Textform geltend zu machen. Einer Begründung des Antrags bedarf es nicht.

6. Was hat der Arbeitgeber bei Geltendmachung eines Anspruchs auf Brückenteilzeit zu beachten?

Macht ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Brückenteilzeit geltend, soll der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer ein Erörterungsgespräch mit dem Ziel führen, eine einvernehmliche Regelung über den Umfang der Verringerung, die gewünschte Verteilung und den Zeitraum der Verringerung zu erzielen. Der Inhalt des Gesprächs sollte zu Beweiszwecken dokumentiert werden.
Der Arbeitgeber muss spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Brückenteilzeit dem Arbeitnehmer seine Entscheidung schriftlich mitteilen. Unterlässt er eine entsprechende Mitteilung oder macht er diese zu spät, tritt eine Fiktionswirkung ein. Das bedeutet, dass die Brückenteilzeit wie beantragt als genehmigt gilt.

7. Kann der Arbeitgeber den Antrag auf Brückenteilzeit ablehnen?

Der Arbeitgeber kann die Brückenteilzeit ablehnen, wenn entweder der Schwellenwert (siehe Frage 3) oder die Zumutbarkeitsgrenze (siehe Frage 4) überschritten wird.
Weiterhin kann die Brückenteilzeit abgelehnt werden, wenn betriebliche Gründe entgegenstehen. Solche liegen insbesondere dann vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Die Hürden für die Ablehnung eines Teilzeitantrages sind in der Praxis sehr hoch. Sie müssen anhand des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden.

8. Was passiert nach dem Ende der Brückenteilzeit und wann kann ein erneuter Antrag gestellt werden?

Ein erneuter Antrag auf Brückenteilzeit kann frühestens ein Jahr nach Rückkehr zur ursprünglich vereinbarten Arbeitszeit gestellt werden.
Nach einer berechtigten Ablehnung aus betrieblichen Gründen kann ein Arbeitnehmer frühestens nach Ablauf von zwei Jahren nach Ablehnung einen erneuten Antrag stellen. Erfolgte die Ablehnung aufgrund der Zumutbarkeitsregelungen kann ein erneuter Antrag nach Ablauf von einem Jahr erneut gestellt werden.

9. Gibt es tarifvertragliche Abweichungsmöglichkeiten von den gesetzlichen Regelungen zur Brückenteilzeit?

Gem. § 9a Abs. 6 TzBfG besteht für Tarifvertragsparteien die Möglichkeit, einen von der gesetzlichen Regelung abweichenden Zeitrahmen der Arbeitszeitverringerung zu vereinbaren. Durch die Öffnungsklausel soll branchenspezifischen Besonderheiten Rechnung getragen werden.
Beispiel für eine entsprechende Tarifregelung ist die so genannte „verkürzte Vollzeit“ im Manteltarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie. Diese Regelung sieht einen Zeitrahmen der Verringerung der Arbeitszeit von mindestens sechs und maximal 24 Monaten vor.

10. Wie ist das Verhältnis von Brückenteilzeit zur „verkürzten Vollzeit“ der M+E Industrie?

Für alle tarifgebundenen Betriebe der Metall- und Elektroindustrie wird die gesetzliche Regelung der Brückenteilzeit von der tariflichen Regelung der „verkürzten Vollzeit“ verdrängt, soweit die zeitlich befristete Reduzierung der Arbeitszeit nicht über 24 Monate hinausgeht. D.h. bis zu einer Dauer von 24 Monaten kann die befristete Teilzeit nur nach den Regelungen des MTV zur verkürzten Vollzeit erfolgen. Beantragt ein Arbeitnehmer die Verringerung der Arbeitszeit jedoch beispielsweise für die Dauer von 26 Monaten, tritt keine Sperrwirkung durch die tarifliche Regelung ein, es greifen dann die gesetzlichen Vorgaben der Brückenteilzeit.

RAin Katharina Weber

Telefon: 0203 99367-133

E-Mail:weber(at)unternehmerverband(dot)org

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