Wissenswertes zur „Betrieblichen Übung“

1. Was ist eine betriebliche Übung?
Die betriebliche Übung entsteht durch eine regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers (z. B. jährliches Weihnachtsgeld oder die Gewährung freier Tage bei bestimmten Anlässen wie freier Rosenmontag im Rheinland), aus denen die Belegschaft schließen darf, die Leistung solle auf Dauer gewährt werden. Es handelt sich rechtlich um ein konkludentes Vertragsangebot, das durch widerspruchslose Inanspruchnahme durch die Arbeitnehmer angenommen wird. Letztlich entsteht auf diese Weise ein vertraglicher Anspruch.

2. Ab wann entsteht ein Rechtsanspruch?
Es gibt keine feste Anzahl, aber bei jährlichen Sonderzahlungen gilt die Faustregel: eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung an die gesamte Belegschaft oder eine klar abgrenzbare Arbeitnehmergruppe begründet die Verbindlichkeit. Bei anderen Leistungen kommt es auf Art, Dauer und Intensität an.

3. Muss der Arbeitgeber einen „Bindungswillen“ haben?
Nein. Entscheidend ist nicht der innere Wille des Arbeitgebers, sondern wie ein objektiver Empfänger das arbeitgeberseitige Verhalten nach Treu und Glauben (§§ 133, 157 BGB) verstehen durfte. Ein nicht erkennbarer interner Vorbehalt ist also unbeachtlich.

4. Wie kann der Arbeitgeber die Entstehung der betrieblichen Übung verhindern?
Der Arbeitgeber kann das Entstehen einer betrieblichen Übung nur durch einen klaren, unmissverständlichen Vorbehalt bei oder vor der Leistung (z. B. „freiwillig und ohne einen Rechtsanspruch für die Zukunft“). Ein bloßer „Freiwilligkeitsvermerk“ reicht oft nicht, wenn er nicht ausdrücklich jeden künftigen Anspruch ausschließt. Wichtig ist, dass der vom Arbeitgeber erklärte Freiwilligkeitsvorbehalt ggf. auch noch Jahre später bewiesen werden kann.

5. Wirkt eine Schriftformklausel im Arbeitsvertrag dagegen?
Eine einfache Schriftformklausel („Änderungen bedürfen der Schriftform“) verhindert das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht. Nur eine doppelte Schriftformklausel (auch Aufhebung der Schriftformklausel kann nur schriftlich erfolgen) kann sie wirksam ausschließen.

6. Gilt die betriebliche Übung auch für neu eintretende Beschäftigte?
Ja, sofern der Arbeitgeber die Übung nicht ausdrücklich auf die Arbeitsverhältnisse der „Bestands-Arbeitnehmer“ begrenzt. Neu eintretende Arbeitnehmer profitieren also in diesem Fall von der bestehenden betrieblichen Übung, obwohl sie selbst z.B. noch nicht dreimal Weihnachtsgeld erhalten haben. Der Arbeitgeber kann die betriebliche Übung aber bei Neueinstellungen durch einseitige Erklärung beenden. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, gilt die betriebliche Übung für neu eintretende Mitarbeiter nicht mehr.

7. Kann der Arbeitgeber eine bestehende betriebliche Übung einseitig abschaffen?
Nein, eine einseitige Abschaffung durch den Arbeitgeber kommt nicht in Betracht, denn es handelt sich um einen vertraglichen Anspruch, der zugunsten der Arbeitnehmer entstanden ist. Es gibt auch keine Änderung der einmal entstandenen betrieblichen Übung durch eine sog. „gegenläufige Betriebliche Übung“. Beispiel: Die Arbeitnehmer haben (ursprünglich) durch eine betriebliche Übung einen Anspruch auf ein Weihnachtsgeld; nun zahlt der Arbeitgeber in drei aufeinanderfolgenden Jahren das Weihnachtsgeld mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt versehen aus. Er ist der Meinung, ab dem 4. Jahr gibt es nur noch einen Anspruch auf ein „freiwillig“ von ihm zu zahlendes Weihnachtsgeld. Diese Auffassung ist jedoch falsch, da es sich um einen vertraglichen Anspruch handelt.
Theoretisch denkbar ist eine einvernehmliche Änderung, eine Änderungskündigung, die sozial gerechtfertigt sein müsste (was sie im Regelfall jedoch nicht ist) oder – bei AGB – durch wirksamen Widerrufsvorbehalt (§ 308 Nr. 4 BGB). Ein bloßes „Einstellen der Leistung“ genügt nicht.

8. Was passiert bei Betriebsübergang (§ 613a BGB)?
Die betriebliche Übung geht auf den Neuinhaber über. Der Erwerber kann sie nur wie eine vertragliche Vereinbarung ändern.

9. Wie verhält sich die betriebliche Übung zu Betriebsvereinbarungen?
Eine betriebliche Übung verdrängt nicht eine spätere Betriebsvereinbarung, es gilt bei gleichem Regelungsgegenstand aber das Günstigkeitsprinzip: Der Arbeitnehmer behält bzw. erhält den Anspruch aus der für ihn günstigeren Regelung. 

10. Praxistipp für Arbeitgeber: Wie dokumentieren?
Soll das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindert werden, so sollte der Arbeitgeber jede freiwillige Leistung schriftlich mit ausdrücklichem Vorbehalt versehen („Die Zahlung erfolgt freiwillig und ohne, dass ein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird, auch nicht bei mehrfacher Zahlung). Auf jeden Fall sollte er nicht dreimal vorbehaltlos zahlen oder eine Leistung vorbehaltlos mehrfach gewähren (z.B. die schon angesprochenen freien Tage, z.B. Rosenmontag, etc.).